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1、 1 水权与民法理论及物权法典的制定(中) 崔建远 清华大学法学院 教授 水权与民法理论及物权法典的制定(中) 崔建远 清华大学法学院 教授 关键词: 民法/物权法/准物权/水权 内容提要: 水权由水资源所有权派生出来,是汲水权、引水权、 蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束,具有私权与公权的混合 性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定,其客体的特 定性是个别形态,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水 所有权主体的转换器,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来, 转归水权人享有。因此,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排 他性,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配
2、。依据先占用 原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。 因水权与典型物权差别 过大,物权法不宜直接规定,但应为其预留足够的发展空间。 相关的民 法理论亦应进行反思。 二、水权的类型 就总体而言,水权是一集合概念,标示着一束权利。就是说,水权 系列内部存在着丰富多彩的各种具体的水权,其目的、功能、构成、 效力、登记内容或许不同,并且在某些分类中表现得尤为突出。在这 2 种背景下,类型化的工作就显得特别重要。 因所依据的标准不同,水权 的类型便有区别。 (一)从水权行使的形态着眼,水权的类型可有汲水权、引水权、 蓄水权、排水权等。 所谓汲水权,又称抽水权,是指用水人借助一定设施抽取地下水 并取得水
3、所有权的权利。 所谓引水权,是指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所 有权的权利。 所谓蓄水权,是指在地表或地下修建水库等蓄水池,以存 蓄水的权利。所谓排水权,是指用人为方法排泄流动或积存于地表或 地下的足以造成危害或可供循环利用之水的权利。 应予指出,本文遵循矿业权、水权与渔业权组成准物权的通说, 故捕捞权与养殖权属于渔业权的范畴,不在水权的系列。如此界定, 既有捕捞权、养殖权同水权的目的不同作根据,又有下述原因:捕捞 权、养殖权包含占有、利用水域的权能,而汲水权、引水权等水权无 占有的权能。 该角度观察的法律意义在于,其一,功能不同。汲水权、引水权系 水所有权主体的转换器,此类水权的行
4、使过程就是水所有权从水资源 所有权人处移转到水权人之手的过程。与此不同,蓄水权、排水权无 转换水所有权的功能。 这就明确了不同类型的水权所达到的目的有所 差异,不同类型的水权所具有的功能不同。 其二,界定水权的思路宜有 3 区别。汲水权、引水权这些手段性权利可被界定为用水人汲水或引水 并取得水所有权的水权;而排水权、 蓄水权则相反,它们并非使用水人 取得水所有权,而是使用水人获得其他利益,例如使土壤湿度适宜,水 量增多。其三,法律限制的侧重点不同。法律限制排水权等,基本表现 在控制环境污染方面,因为“利用地表径流来稀释废水排放或运输污 染物通常被认为是一种不合理使用”,37会被课以罚款甚至被撤
5、 销水权。 与此不同,法律限制汲水权则表现为禁止超采地下水(水法第 25 条),或者水管部门直接限定汲水量。法律限制引水权也表现在限 定水量方面。 这些种类的水权在我国实务中大量存在,水法对引水权、 蓄水权与排水权也是承认的(第 12 条)。 当务之急是修改水法,进一步 完善各类水权规范。 (二)以用水目的为分类标准,水权可有家庭用水权、 市政用水权、 灌溉用水权、工业用水权、水力用水权、航运水权、竹木流放水权、 稀释用水权、娱乐用水权等。 所谓家庭用水权,是指一般用于家庭、度假胜地、旅馆、有组织 的营地和军营基地等用水的权利。家庭用水包括家庭喂养的家禽、家 畜的饮用水以及家庭小面积的装饰性灌
6、木丛、 花园和水果蔬菜的灌溉 用水。将处于城市和镇内的水井中的水用于家庭需要方面的,也属于 家庭用水。但位于市区的家庭用自来水则不属于家庭用水。38所 谓市政用水权,系指市政为家庭、商业、灌溉、娱乐或者工业等各种 目的,通过市政供水系统供水的水权。市政用水包括无家庭用水权的 4 餐馆、旅馆、汽车旅馆、教堂、营地、教养设施、教育机构和类似单 位的用水。此处所谓市政供水系统,包括市政管理的供水系统、农村 水域、公共批发水的供应区域、为居所或者移动住房而贮存相当水量 (可由法定或水管部门确定)的人或者单位所管理的供水系统、 其他类 似的为各种目的向其他用水人供水的系统。39在美国,此处所谓 人,不但
7、指自然人,而且包括州的机关或联邦政府。 40所谓灌溉用 水权,是指利用地表水或地下水供给农田所必需水量的权利。 所谓工业用水权,是指采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、 钢铁冶炼、食品生产等用水的权利。所谓水力用水权,在狭义上是指 发电等用水的权利,在广义上还包括航运、鱼类与野生动物保护等方 面的用水权。所谓航运水权,是指航运公司等主体享有的使其船舶在 河道内等航行水域通行的权利。所谓竹木流放水权,是指利用河道流 放竹木的用水权。所谓稀释用水权,是指为稀释废水等污染物而利用 河道径流与其他淡水水体的权利。所谓娱乐用水权,是指公园、游乐 场、 自然保护区等娱乐事业,不是通过市政供水系统供水,而
8、是取得独 立的水权许可而将水流、水面等用于娱乐的权利。 该角度观察的法律意义在于,其一,当数个水权并存于同一水资 源上时,时常以用水目的作为确定水权优先位序的依据。 例如,家庭用 水权一般处于最优先的位序。在数个水权取得的时间相同时,水权的 位序排列规则是,家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水 权等。 5 在美国,许多州对水资源进行特别控制,以服务于鱼类与野生动 物、娱乐及其他美学价值类对水资源的需求。这些价值被视为公共价 值,所以,水资源可以优先分配给它们。一些州已制定法律,将部分河 流指定为风景类河流,禁止开发。环境价值已取得了较高的优先权。 41 我国水法对此设有原则性的规定(第
9、 14 条、 第 16 条、 第 31 条), 但不全面,现在的工作是应加快水权制度的完善。 其二,在我国现行法 上,家庭用水权的取得毋需申请取水许可,而工业用水权等的取得则 以取水许可为程序要件(水法第 32 条)。 确定了水权的优先位序,就既 明确了每一水权的对抗范围,又成为确定征用对象的依据。 (三)以生成的阶段与效力的强弱为标准,水权可被分为不完全水 权与完全水权。 所谓不完全水权,是指用水人已在实际用水但尚未取得水权许可 阶段所享有的权利。所谓完全水权,是指用水人已获得水权许可阶段 所享有的水权。 该分类的法律意义在于,其一,生成阶段不同。 不完全水权可能成 长为完全水权,也可能因水
10、管部门不予批准而夭折。完全水权则不存 在这个问题。其二,法律效力的强弱不同。完全水权的法律效力齐备, 法律保护的力度强,可以对抗除优先位序水权人以外的一切人。 其三, 产生的领域不同。奉行先占用原则的领域,可产生不完全水权。实行 河岸权原则的领域,只产生完全水权。 6 (四)基于水权取得的原则不同,水权可有基于河岸权原则取得的 水权与基于先占用原则取得的水权。 该分类的法律意义在于,其一,构成要件不同。 基于河岸权原则取 得的水权不以实际用水为要件,而基于先占用原则取得的水权,按通 说须以实际有益用水为要件。其二,消灭的原因不同。前者场合,即使 水权人未继续用水,水权也不消灭;后者场合,水权人
11、停止实际用水达 一定期间,水权便归于消灭。其三,取得程序不同。基于河岸权原则取 得水权毋须经水管部门登记,基于先占用原则取得水权必须经水管部 门登记。 (五)基于是否消耗水体的标准,水权可分为消耗性用水权与非消 耗性用水权。 所谓消耗性用水权,是指从一个河系、湖泊、池塘或地下水流域 引取水而未将水回流或回流后不能用于其他用途的权利。家庭用水 权、灌溉用水权等即属此类。所谓非消耗性用水权,是指水力用水权、 蓄水权、航运水权、水质控制权及其他美学目的的河道内用水权。该 分类的意义在于,第一,用水计量的标准不同。对家庭用水、灌溉用水 等消耗性用水常常利用可接受的单位水量进行计量控制。 水权分配通 常
12、是以引取水的总量而不是以消耗性用水量为基础。 引水总量包括消 耗性用水量加上输送、 调度过程损失的水量,再加上其他损失的水量。 对非消耗性用水可以用径流流量来计算。当包含水库蓄水时,该数量 可以用特定时期内释放的库容来计量。第二,是否存在水所有权主体 7 的转换不同。消耗性用水权场合,存在着水所有权从水资源所有权人 处转移至水权人之手的现象;非消耗性用水权场合则否。 此外,水权还 可分为须经登记许可而产生的水权与不经登记许可的水权,等等。 三、水权与土地权利之间的关系 在自然界里,水存在于地表或者地下,与土地结合在一起。 镜像式 地反映并确认这种物理属性的法律,便把水资源(以及石油、 天然气等
13、) 和土地作为一个客体,将水权(以及油气矿业权等)附属于土地所有权, 换言之,土地所有权中包含着水权(以及油气矿业权等)。我们将这种 模式称之为土地所有权吸收水权模式。 日本法虽然把河川水资源作为 公用财产,但对地下水却作另类处理。按日本民法规定,土地所有权, 于法令限制内,及于其土地的上下(第 207 条)。 就是说,土地所有权包 含了相应地下水的所有权,因此,只要土地处于指定的河川区域之外, 土地所有权人从其土地下抽取地下水,不需要水权。 换言之,土地所有 权人抽取、利用其地下水的正当根据在于其土地所有权。42英国 普通法也认为土地所有权人的权利上至天空,下达地心。除法律另有 限制外,土地
14、所有权人可以尽其所好地修建任意高的楼房,有权挖掘 任意深的矿藏。附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分。不但生 长着的树、 庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然。43 土地所有权人对地下的水资源拥有绝对的所有权,可随意抽取、使用 甚至浪费水资源,毋须考虑用水的合理性以及其他权利人对同一水资 源的利用。 8 这种模式偏顾了土地所有人的利益,对急需水(以及石油、 天然气 等)的非土地所有人过分苛刻,尤其是忽视了社会公共利益、 国家战略 利益的需要。于是,许多国家的立法改变思路与视野,认为水(以及石 油、 天然气等)与土地结合在一起的自然状态,并不一定导致法律机械 地将它们视为一个物,甚至
15、让它们同属于一个主体,进而形成其上仅 竖立着一个土地所有权的法律架构。 相反,为了达到物尽其用,实现效 益最大化,合理地分配自然资源于各个主体之间,满足社会公共利益、 国家战略利益的需要,在法律上把土地、 水资源(以及石油、 天然气等) 视为不同的物,分别承认土地所有权、水资源所有权(以及石油、天然 气资源所有权等),完全能够成立。 多数立法还进一步将水资源所有权 与水权分立,如此便形成了水权与土地所有权两立的模式,宣称水权 不附属于特定的土地。44施行于英格兰与威尔士的水资源法、水 法一反普通法的原则,改采水资源归国家所有的制度。 例如,该水法开 宗明义,规定河流属于国有。美国的一些州法规定
16、水资源属于公有。 制定于1892年修改于1957年的日本河川法规定河川水资源属于公共 财产(第 2 条)。 法国对土地实行私有制,但其 1992 年的法国水法却规 定,水是国家共同资产的一部分。 与此相同,俄罗斯联邦虽然实行私有 制,但其 1995 年的俄罗斯联邦水法却规定,水体可以属于俄罗斯联邦 所有,也可以属于俄罗斯联邦各州、区所有。在国家所有权下,一个水 体不能同时分属于几个州、区所有。在联邦德国,著名的“湿采石裁 定”及其引发的联邦德国水利法的修改,清楚地显示出水权与土地所 有权两立。 所谓“湿采石案”,案情大概如下:某采石业者在其所有土 9 地上经营采石业多年,为提高采石的产量,欲扩大开采范围,采用“湿 采石”作业方法,这就涉及到地下水的使用。他依据联邦德国水利法 第 2 条第 1 项的规定,向主管机关申请许可。 经审查,该主管机关以该 土地位于水源保护区,采石工作面的扩大将危及地下水为由,未批准 该申请。该采石业者不服,
