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1、关于正当防卫中不法侵害的认定探讨正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。近年来，关于正当防卫的讨论日渐增多，从邓玉娇案件到如今的涞源辱母案、昆山龙哥反杀案等一系列案件进入公众视野，社会、网络、理论、实务都陷入了一种“全民大讨论”的境况。在我国正当防卫认定的司法实践中，存在“片面性”的导向，只要防卫造成了侵害人重伤或者死亡的结果，凡是不属于刑法第20条第3款规定的无过当防卫的情形，便倾向于否定正当防卫的成立，根据造成的后果认定防卫人的行为构成犯罪；同时，在讨论防卫人的防卫意志的时候，要求防卫人的防卫意志对于冲突的发生
2、，属于绝对的、纯粹的无辜者。这种认识的片面性是对正当防卫中不法侵害的本身认定标准的差异。防卫人的防卫意图和侵害意图并存时，而模糊了对正当防卫的不法侵害的认定标准。在网络上引起大讨论的山东于某刺死辱母案，一审法院否定了正当防卫的成立理由，即不存在不法侵害。社会大众的常情基础上基于被害人一方实施了侮辱、辱骂、非法拘禁的行为的事实，但被法院否定不存在不法侵害。我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的制止不法侵害的防卫行为。正当防卫是法律为公民设定的、在遭到不法侵害时刁一能行使的权利。因此，不法侵害的发生和存
3、在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。关于正当防卫的探讨，这里结合对正当防卫不法侵害的探讨，正确界定和适用正当防卫。一、不法侵害的内涵学者关于不法侵害由不同的研究方法，一是将不法和侵害分开研究；二是将不法侵害视为一个整体，从特性进行界定；笔者认为，作为正当防卫起因的不法侵害其核心是侵害，不法是对侵害的描述，是侵害区分与一般违反社会公德行为的更高层次的否定性评价。因此，不法侵害分为“不法”和“侵害”两个部分进行描述界定。（一）“不法”的内涵所谓“不法”，从字面意义上讲，不法侵害的“不法”指法律未规定的行为或者是现行法律禁止的行为。从刑事司法的领域，判断一个行为是违法还
4、是犯罪，必然会不自觉的运用主客观一致的判定规则加以判断。有的学者主张违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，也就是说，只有能作出意思决定的人的行为，才能够谈违法性的问题。这显然有失偏颇。作为犯罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法侵害的社会危害性是在某些方面一致的，如都给社会秩序与合法权益造成损害或者损害的危险，但是不法侵害不能等同于犯罪行为的社会危害性，不法侵害在质的规定与量的范围上均比犯罪行为更加广泛，将犯罪行为中的责任能力与责任意思都纳入正当防卫之不法侵害之中，显然不合适。也就说对于未达到刑事责任年龄人、精神病人、无刑事责任能力人的侵害只能退避不能进行防卫，这与正当防卫的本旨不符。客观的
5、违法性论将法律理解为客观的评价规范,不管行为人的主观能力如何,只要客观上违反法律,就具有违法性。这样,无责任能力人的侵害行为也具有违法性,对之应当允许进行正当防卫如果将这一观点彻底化,则自然力、动物的侵害,也具有违法性。不法侵害的“不法”即违反法律、行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的，但与刑法理论上符合构成要件且违法意义上的“不法”不是同一概念。“不法，没有必要时该当了构成要件且能够肯定违法性的，只要是对于一般值得保护的利益的侵害就可以了。”对于不法侵害之“不法”是否存在的判断，应从实质违法论的角度站在防卫人的立场进行判断，只要其遭受的侵害不存在违法阻却事由，对防卫人而言就是不法
6、。（二）“侵害”的内涵所谓侵害，从词源意义上来说，它有“侵入而损害”之意。对于“侵害”而言，第一，保护的权益是否是合法权益。第二，假如将权益遭受侵害的损害分为三个阶段，即将发生，正在发生和己经发生且正在继续，那么在哪个阶段的侵害是正当防卫之侵害。对于第一个问题是不言而喻的，法律的目的是保护合法权益的，故作为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制度也不例外。对于第二个问题，一般的来说，对正在进行的不法侵害进行防卫是不存在问题的，关键是对于将要发生的侵害可否实行防卫。法律不强人所难，即使是善良的事项，但如果不能，法律也不强求。在行为人面对具有强烈进攻性的侵害，如面对他人的开枪伤害自己的行为，要求侵
7、害行为正在进行才允许防卫，是不可能的，也是不必要的。对于持续型侵害，如非法拘禁，我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行，不能因为其持续性而否定其正在进行，进而否定对其防卫的可能性。不法侵害是犯罪行为还是违法犯罪行为，由几种不同的观点，“犯罪侵害说”认为不法侵害仅指犯罪侵害；“无限制的犯罪违法侵害说”认为不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般的违法侵害；“有限制的犯罪违法侵害说”认为,不法侵害可以是犯罪侵害,也可以是一般的不法侵害,但并不是所有的犯罪违法侵害都属于正当防卫中的不法侵害。在我国现行刑法框架与中国目前的国情来看,不法侵害不应当仅限于犯罪、也不应该涉及所有违法行为。犯罪行为还是违法行为都会损
8、害法律所保护的社会秩序与合法权益,都具有社会危害性,因而都应当赋予公民正当防卫的权利予以制止，以保护合法权益。违法行为和犯罪行为是可以转化的，违法行为在量变超过一定的限度就转化为犯罪行为。违法行为与犯罪行为没有不可以逾越的鸿沟，不允许对一般违法行为实施正当防卫,无疑会放纵不法侵害人，很可能使其得寸进尺，对受害人造成更大的损害。正当防卫有其限度条件,对于激烈的、严重的尤其是侵犯生命健康的违法犯罪行为，可以采取杀伤的方法给不法侵害人予以重创,对于不太激烈的、不严中国政法大学硕士学位论文论正当防卫中不法侵害行为的认定重的违法行为，尤其是对财产权利的侵犯,防卫一般应当采取缓和的手段，且不应当造成严重的
9、后果。所以，笔者认为第三种观点，在判断不法侵害时更具有可取性。正当防卫起因条件不法侵害中的“不法”既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。二、不法侵害的特征作为正当防卫的起因条件，必须具备两个基本特征：行为的客观社会危害性；侵害紧迫性。（一）侵害性正当防卫的不法侵害必须是一种具有社会危险性的行为，必须是对具有社会危害性的行为进行防卫,这是正当防卫的本质特征。社会危害性是指对法律所保护的合法权益进行攻击,产生一种使合法权益感受危害的状态。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任
10、行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。（二）不法性“不法”的内涵前述部分已经讨论了。正当防卫制度的设立目的是为了鼓励防卫人在公权力无法及时保护合法权益免受侵害的情况下，能够积极通过自身的一己之力同不法侵害作斗争。若强加给防卫人过多的义务如在防卫时区分不法侵害人的年龄、责任能力等则不利于防卫人施行防卫权。对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为可以进行防卫对意外事件、不可抗力等,还是应当通过紧急避险等方式躲避的。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机
11、构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。因此,侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。在面对不法侵害这一应激状态下，一般理性人连正常处理事务的能力都不具备，若在此时还要求防卫人具备辨别不法侵害人是否具有相应责任，这无疑是强人所难。（三）紧迫性只有当不法侵害现实存在且正在进行时，即不法侵害即将或者正在损害合法权益，防卫人具有实施防卫行为的紧迫性。日本有学者指出“急迫是指从客观的情况看，法益侵害的危险迫近目前的情况。”应该包含以下内容：一是侵害行为具有现实存在
12、性并且正在进行。针对这一要点，我国刑法学界存在不同观点，如着手说、直接面临危险说、进入现场说和折衷说。笔者认为进入现场说过早认定了不法侵害时间，进入现场后并不一定实施相关行为；着手说和直接面临危险说是从不法侵害人和防卫人两个角度而言，时间层面并不存在较大差异，即不论是不法侵害人的着手实施还是防卫人因侵害人实施行为而感受到威胁，均是对现场存在不法侵害紧迫性需要及时防卫的时间描述。只有犯罪的实行行为或者直接指向危害结果的行为才具有紧迫性。就犯罪行为而言,行为只有进入着手阶段,才可以认为行为对法益存在现实的具体危险。一般违法行为亦是如此,行为不发展到直接指向危害结果的状态是不能认定行为具有紧迫性的。
13、因此预备行为、事后行为不具有紧迫性特征,对这些行为进行防卫,造成损害的。应当承担法律责任。若侵害行为并不存在则无紧迫性可言，对并不存在紧迫性的侵害行为进行防卫，继而造成侵害，构成假想防卫，侵害行为尚未开始或已经结束的时候,要么法益侵害危险尚未直接面临，要么法益侵害已成事实。对之进行防卫,可以成立故意犯罪。二是侵害行为具有暴力性和破坏性。暴力性不仅仅包括肉体层面的暴力，亦包括精神层面所受到的攻击；破坏性是指若不及时制止该不法行为则会给合法权益造成无法恢复原状的损害后果。三是危害结果发生的即时性和结果严重性。具有紧迫性的不法侵害，其危害社会的结果的发生往往具有即时发生的特征，即如果不采取正当防卫行
14、为，损害结果会立即发生，这是紧迫性的共同特征。不法侵害具有一定程度的严重性。一般而言,十分轻微的不法侵害事实上不能形成侵害的紧迫性，因此对十分轻微的不法侵害也没有必要实行正当防卫。需注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。在行为人已经预见到侵害的场合,虽然行为人可以采取其他方法避免侵害,但如果积极地为反侵害作准备,在侵害实际发生时也应认定侵害行为具有紧迫性。（四）可制止性不法侵害应具有可制止性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失
15、。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生，如受害人己死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就才能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制比性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制
16、止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。同时,也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也己经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。综上，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察,并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握,才能理解不法侵害的内在含义。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不问其危害性如何,也不问其是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的显然也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。三、正当防卫中不法侵害的分类我国有研究者将不法侵害划分为以下几种类型，对
