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1、.对恶意诉讼规制的思考伟君在法院系统部，一直不断地强化司法改革、强调方便于当事人诉讼的模式的构建。而跳出法院系统之外看，国家行政力量也在为群众的争议能够更好地进入司法程序作努力，国务院诉讼费用收费办法就是这一努力的产品之一。 一切努力似乎都是国家力量应对社会的反应。然而，在国家着力构建便宜司法之时，我们的司面对着的社会又是什么样的呢?曾几何时，“恶意诉讼”这一概念出现在人们的视野之中，长久以来倾向于以“法治不发达”、“厌讼”这些字眼来形容国法治状况的法律学人们，不觉惊异，各种为方便诉讼的努力也不免感受到来自这一“幽灵”的压力，能否对其有效规制将会在一定程度上会影响国家构建便宜诉讼的决心，怎样对
2、“恶意诉讼”进行规制成为学界和实务界必须解决的问题。笔者在本文中试图构建我国恶意诉讼的规制体系。本为将分四个部分，在前两部分，笔者将对恶意诉讼的本体、产生这一现象的社会条件进行研究;在文章的第三部分，笔者用比较法的视角分析国外恶意诉讼的规制理论和实践;在作好基础之后，笔者将在文章的第四部分着力进行恶意诉讼规制体系的构建。一、本体论恶意诉讼的本体分析(一)“恶意诉讼”词源的由来“恶意诉讼”作为一种社会现象首先出现在何处大概是难以考据的，即便是在大家普遍认为“和为贵”的传统中国，也不乏恶意诉讼现象，当然，中国法制史对这种现象不是用“恶意诉讼”这一语汇进行概括的，且古汉语中对这类现象的描述更偏向于是
3、一种刑法上的罪名，在古汉语文字记载中，“诬”、“诬告”是这类现象的代名词。睡虎地墓竹简法律问答中有这样的记载：“当耐为司寇，而以耐隶臣诬人，为隶臣。”宋刑统有条文规定：“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法。”在早期西方世界，罗马法中也规定有“恶意诉讼”的影子。查士丁尼法学阶梯中46篇24、25分别有规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”：“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由的争讼”，受害者可以“请求给付四倍的诉讼。”416篇有这样的描述：“制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻
4、率地进行诉讼”可见，罗马法已经注意到“恶意诉讼”这种现象，并且对其规制进行了努力。同样，罗马法对“恶意诉讼”现象进行描述的词语也不是“恶意诉讼”。现代各国的法律大都对恶意诉讼现象表示了关注，但是在用词、概念上有所差别。“恶意诉讼”作为一个词语直接出现的情形是在葡萄牙民事诉讼法典中，其第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”深受葡萄牙影响的我国澳门地区的澳门民事诉讼法典对恶意诉讼行为作了更为具体的规定。 在研究中被我国学者引用最多的美国侵权法重述中对恶意诉讼的规定最为系统，它使用的概念是“misuse of legal procedu
5、re”，学者多翻译为滥用法律诉讼，重述中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼(malicious prosecution)、恶意民事诉讼(wrongful civil proceeding)和滥用程序(abuse of process)。这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国刑法第一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在
6、研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。(二)恶意诉讼的概念广义上的恶意诉讼就像美国侵权行为法重述规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法畴的“诬告陷害”，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念即便在国，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民
7、商法研究中心编的中国民法典侵权行为法编草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。笔者赞成后一种方向，即不应
8、把相对人遭受实际损失作为恶意诉讼的必需要件。因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，有的恶意诉讼行为在走完大部分诉讼程序之后，法院查清了事实而驳回行为人的不当请求，相对人并没有遭受实际损失，在这种情况下，如果仅仅因为相对人没有遭受实际损失就否认这类行为为恶意诉讼行为，显然是不当的。恶意诉讼行为概念的构建直接关系到对其进行规制的效果的好坏，如果这样构建恶意诉讼的概念，那么实践中相当一部分的恶意诉讼行为就不能成为规制的对象，因恶意诉讼行为而浪费的司法资源也就真正成了牺牲。另外，行为人因为主观上的重大过失而提起不合理的诉讼不应当归入恶意诉讼的畴。过失是指行为人对自己的行为的结果应
9、当预见而没有预见或虽然已经预见却轻信能够避免。行为人主观上并没有伤害他人的目的。且从功利角度讲，目前在我国不宜将恶意诉讼的围定的过宽。由此，笔者打算给恶意诉讼行为构建这样的概念：恶意诉讼行为是行为人为谋求不当利益或意图使得他人受到损害，出于故意，向法院提起无根据之诉的诉讼行为。二、决定论恶意诉讼存在的客观因素(一)恶意诉讼存在的社会因素1、竞争的客观性资源的稀缺带来人与人之间的竞争，这种竞争在从人类开始进化的时候就开始存在了。人类的祖先正是在竞争中不断地学习、成长起来的。进入文明社会以后，对资源的争夺仍是不可避免的，并且超出了原先的仅仅局限于食物、配偶等生理方面的基本需求，扩展到对稀有地位、权
10、力等等更多社会化层面上的争夺。为了在竞争中取得优势，具有思维能力的人类会使用种种手段，侵权性的行为则是最为直接而具有侵略性的手段，其手法也是多种多样。专司解决社会主体冲突的诉讼，从其诞生之初，就一直是某些人竞争应用的手段，成为侵犯他人的工具，这就是恶意诉讼。2、现代生活的复杂性今天，社会行业间分工高度细致，社会运作方式高度专业化，这实际标示着我们社会生活的高度复杂化，在这样的社会中，人们很多时候只能借助于各个行业的专家意见进行判断，侵权手段也变的更加隐蔽而难以识别，有的表面上看去极其合法合理。对诉讼行为识别的高度专业性以及行使诉权的正当性使得有些想侵犯他人的人选择恶意诉讼。高度分工带来法律知识
11、资源掌握的不平衡。掌握资源较少的社会主体在民商事活动中缺乏必要的防意识，也给了恶意诉讼行为人可乘之机。3、社会对诉讼的宽容性现代社会人们对诉讼行为的宽容是恶意诉讼存在的避风港。在我国，越来越多的人倾向于以诉讼来维护权益，大众化的观点对日益增多的诉讼是持积极态度的，官方观点有时将其上升到民众法治观念增强这样的高度。在这样的大背景下，“一元钱”之类的诉讼往往迎来很多人的赞许。 12 12这种对诉讼行为的社会性的宽容也正是恶意诉讼存在的温暖港湾。(二)司法上的因素1、纠纷解决机制的变化纠纷的解决方式有多种，但是终局性、强制性的解决机制只能是司法上的。司法在解决纠纷方面的权威垄断使得人们在纠纷随时可能
12、发生的现代社会中，不得不对其格外注意。司法解决纠纷的终局性、强制性使得在司法程序中失利的人会承受具有强制性的不利后果，相对应的在司法程序中取得优势地位的人会得到有强制保障的利益。对这种利益的渴望使得一些人可能提起没有正当依据的恶意诉讼。2、司法活动的被动性和格式性与执法的主动性不同，司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提。对于解决纠纷的审判机关尤其如此。对于程序的注重使其对当事人的起诉动机反应迟钝。司法的这种消极性被当事人利用为侵权的手段时，恶意诉讼随之出现。另外，司法活动程序性极强，这种极强的程序性具有具有格式意义一旦符合这种格式，就会产生相应的后果，这就使得其在一定程度上能够为
13、人预期。但是，这种格式有的时候对事实的真实性有所忽略。有恶意的行为人为了追求心目中的可预期利益，有时设计出一定的符合格式但不符合事实的事件模式，也就是恶意诉讼。3、法律规制的不力在我国，现行的民事实体法并没有对恶意诉讼行为明确进行规，没有规定其民事责任，刑法上诬告陷害罪的犯罪构成与文中研究的恶意诉讼是两个畴，对恶意诉讼的刑事制裁没有依据。程序法上，恶意诉讼行为人承担的后果也无非是被驳回起诉或者驳回诉讼请求，因败诉而承担通常对其来说并不大的诉讼费用，这远远算不上制裁。这样，恶意诉讼带来的低的风险系数使得行为人顾忌很小。三、比较论恶意诉讼的比较研究(一)大陆法系国家恶意诉讼的状况1、德国法的相关状
14、况德国程序法上对恶意诉讼的规源自民事实体法上诚实信用原则的扩大适用。德国在20世纪30年代后期修改了其民事诉讼法典，规定了当事人的诉讼真实义务，当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出述，若有恶意述虚伪事实，或妨碍对方当事人的述，提出无理争辩及不必要的证据时，法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准，这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。德国做出这一民事诉讼上的修改经过了长期的争论。德国民法典第226条和第242条早就对“权利滥用”作了禁止性规定。由于德国学界对实体和程序严格区分，实体法上的“滥用权利”到程序法上的“滥用诉讼权利”的过渡
15、持续良久。第242条的规定能否直接适用于诉讼法领域的争论在1933年以后由于国家意识形态的原因而有了新的转机，对公平因素的可接受导致了程序法围认识的变化，促使了民事诉讼法典的修改。2、法国法的相关状况法国并没有明确的恶意诉讼概念，法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权，诉权行使后，即使给相对人造成了损失也不会承担过失行使诉权的责任，但是诉权的行使必须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”这说法基于民事实体法上诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域，形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利，损害他人利益，应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制的过死，法国判例对滥
16、用权利规定的比较严格，诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。后来的判例对此有所松动，将滥用诉权扩展到一般的可受到指责的轻率行为。3、日本法的相关状况同德国、法国类似，日本法学界对恶意诉讼的规制也是从民事实体法上寻求依据的。民法中的诚实信用原则和禁止权利滥用原则被引入诉讼法中。日本法学对德国的继受性导致在早期这一尝试备受争议。在战后新一代年轻学者的推动下，日本高等法院于1959年在一判例中采用了“程序诚信”的说法，完成了这一过程。并且，诚实信用原则在诉讼法上的应用的畴大于禁止权利滥用原则而被明确。新的日本民事诉讼法第2条明文规定：当事人进行民事诉讼，应当以诚实信用为之。对违
