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1、 1 论民法典与民事单行法律的关系兼评我国物权 法(草案) 许中缘 湖南大学法学院 副教授 论民法典与民事单行法律的关系兼评我国物权 法(草案) 许中缘 湖南大学法学院 副教授 关键词: 民法典/民事单行法律/物权法(草案) 内容提要: 民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编 纂过程中应该加以认真对待的问题。 这种区分既要考虑到民法典的基 本功能与属性，也要考虑到民事单行法与民法典的衔接的关系。我国 物权法(草案) 在合理处理物权法与有关物权法的民事特别法的关 系存在不足，需要进行完善。 民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身 的功能定位以及逻辑的组合。而且，在处理民法
2、典与民事单行法的内 容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。能够在一部 法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单 行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。 而民法典的社会功能更 多的是通过民事单行法来实现的。“在知识经济时代，如果试图在私 人生活中依然保持一统天下的民法典的体系， 无异于要去忍受骨趾 增升的痛苦。” 1既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那 么， 民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在 2 不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的 一个问题。 一、民法典的危机 为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象， 十九世
3、纪法典编 纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法 律”就是他们的追求。而法典也成为统一所有法律的产物。随着社会 经济的发展， 一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特 的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法， 为了适应这些领域调 整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。如有关消费者权益保护 法、劳动者权益保护法等。依据合同法一般的原理，只要是当事人订 立的合同在没有受到外在欺诈、 胁迫的情形下存在意思表示不真实的 情况，该合同必须严守。但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的 产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不 订立合同的自由，如果法律要
4、求消费者也要严格按照合同的规定履 行，无疑将会导致诸多不公平的结果。尽管法官可以基于契约自由的 目的性扩张解释即维护真正的契约自由来实现消费者权益的保护。 但 是， 仅仅依靠法官的对法律的解释来维护消费者的合法利益是远远不 够的。因为这种处理一方面具有一定个案的性质，难以具有普遍的效 果。即使能够形成判例，可以为后来的法官遇到类似案件进行类似处 理所遵循。但这并不能真正保护消费者的合法权益，特别在我国，并 没有形成英美法系国家那样真正意义的判例法制度， 这种个案的判决 3 对类似案件的处理的影响就非常有限。另一方面，消费者权益的保护 仅仅通过事后合同的效力的否认也很难得到真实的保护， 因为这种
5、救 济具有事后的特征， 并不是所有的消费者在受到不公平对待面前主张 自己的权利。同时事后救济的成本远远大于对其进行防范的成本。作 为行为规范指导的私法， 更应该从规范的角度为这些势力强大的经营 者或生产者提供强制性的行为规则来维护消费者的合法权益， 如规定 经营者的告知、说明义务，维护消费者身体健康安全的义务等。但是 规定这些义务的规定的法律只能制定为单行法律， 而不宜纳入到法典 之中。 这是因为： 第一，民事单行法具有各自的特性。尽管民事单行法是私法中的 重要内容，但因为民事单行法是对特定领域的法律调整，在调整手段 与调整方法上具有各自的特点。此外，如房地产法、知识产权法、劳 动法、消费者权
6、益保护法等这些法律具有较多的管理性内容，特别是 在劳动法、消费者权益保护法本身具有社会法的特点，如果容纳在一 部法典之中，将会损害私法的性质，不利于私法的发展。 此外， 如果将这些法律纳入到法典之中， 将会破坏体系的和谐性。 因法典是针对所有的人抹消身份的差别而进行的平等立法， 而有关消 费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”。为了保 护消费者与劳动者的利益， 规定这些合同中生产者与经营者负有较重 4 的说明义务，这与一般合同的平等义务规定不相符合。而不规定这些 合同中的较重的义务，则不能有效保护消费者、劳动者的合法权益。 第二，由于某些民事单行法易于变动性。民事单行法是对生活中
7、 特定领域的调整，因为该领域的规则不成熟需要法律调整，以及尽管 已经成熟，随着社会的发展，其本身具有较强的变动性，如果规定在 法典之中，则会损害法典的稳定性。 第三，法典调整的领域具有一定的局限性。民法典不可能把所有 的内容都进行规定，即使对所有的内容进行规定，也不必要与现实。 如果将这些内容规定为法典的内容， 将会导致法典的该内容的规定的 条款过度膨胀。 对消费者权益保护的具体规则仅仅依靠一至两个条文 并不能很好的解决问题， 对消费者权利与经营者的义务的详细列举的 规定无疑将会导致该内容的条文的急剧增加。历史中，存在着 1 万七 千多条的普鲁士邦法是“呆子模式”的代表作，但是这种大而全 的法
8、典并没有发挥其应有的作用， 也不能作为历史的遗产而被人们所 忘怀。 第四， 对消费者等特殊群体的利益保护不具有民事单行法所彰显 的价值。 民事单行立法对消费者等特殊弱势群体的利益保护更为彰显 与有效。 德国民法典放弃了在民法典之内容纳所有的的租赁法与 劳务契约法的主张，而在民法典之外大力制定单行法与劳务契约法， 以加强对劳动者的权益进行保护。 “特别法作为一种最为合适的 工具，从一方面讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的 5 方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。” 2这也形象 说明了特别法的作用。 随着在众多的民法典之外的民事单行法的成长， 民法典成为民事 单行法的共同法，
9、即“最为广泛和一般事例的规范”。 3而随着众 多的民事单行法的成长， 民法典的内容也就逐渐为被民事单行法所吸 空。这也是西方学者在评价民法典时所说的“法典化的危机”或者 “法典的解构”现象 4。 二、解构下的民法典与民事单行法 既然在民法典之外， 民事单行法必然存在是一种不可违背的客观 现实。那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事 生活的调整的统帅作用?而且，在现代社会经济的飞速发展、社会经 济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代，那 么，法典又怎么能实现对民事生活的调整?同时，在众多的民事单行 法的调整下，民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局?这 为
10、我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。 笔者认 为，如何规定民法典的内容，这关系到民法典的作用的认识，也是关 系到民法典的怎样定位的问题。 笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面： 1.宣示权利 6 民法典作为私法的宪章，作为私法的“宪法”，很大程度上，起 着权利宣示的作用。 其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些 权利，其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”， 私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属 权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。如债权的分支包 含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及 因不当得利形
11、成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。 这些脉络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。 2.提供行为规则 民法典是私法规则的基本法律的总称。 其在宣示权利的同时也为 行为人提供私人主体的行为规则。 私人可以根据该规则为当事人提供 行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承 诺的规则，物权权利变动的登记规则，合同的形式要件规则等。该规 则的提供一方面可以为交易者降低交易成本， 5另一方面也可以为 裁判者提供裁断依据。 3.保护权利 民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进 行宣告， 而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作 用。“
12、正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当 侵入提供了有力的武器。 民法为市民社会和政治国家之间划了一 7 条畛域分明的界限(至少在法律中是如此)， 限制了国家权利活动的范 围。” 6 4.提供裁判规则 民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导， 而且也为司法官裁 判行为提供一种可裁判的标准。 法官可以根据法典中司法的规则进行 直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果 当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务，或者规定有遗漏， 则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。 后 者如法典中一般条款、法律渊源等的规定，尽管这些规定不能为法官 提供直接裁
13、判的凭借， 但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁 量权提供基础。法官可以根据这些规定，发挥法官的主观能动性，对 法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。 作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典， 这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身，也起着权利的 保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说起;离开了权利 的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们注意 的是， 民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面， 其功能是有限的， 在很大程度上， 这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事 单行法来实现的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑 或是说，如
14、果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误，如果民法 典对应该予以规定的权利没有规定， 或者民法典对民事权利规定不能 8 为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法典就不能为民事单行 法的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法的规定所吸 空。也正如学者所说：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会 的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。” 7民法典要为 私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则， 提高私法主体从事私 法行为的预见性与有效性。 但是行为规则的提供更多的只能是为当事 人提供一种指导作用， 更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活 动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规
15、则，反而不利于当事 人的私法自治，而且还会损害当事人的利益。而且，由于立法者的可 预见性的限制，也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。 同时，民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系， 是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为，应该从以下几个方面 对待民法典与民事单行法的关系： 1.指导与被指导的关系 民法典是市民社会的大宪章， 在私法体系中发挥中类似宪法的功 能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民 法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然，民事 单行法是针对民事特别法律关系而制定的， 其内容不能违反民法典的 规定。 民事单行法的规定在很大程度
16、上是由民法典的基本原则与一般 条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调 等要接受民法典的指导，与民法典的规定相一致而不能相冲突。 9 2.补充关系 民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系， 在千变万化 的社会关系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行 调整。由此，其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出 具有一般的、原则性规定，在一般原则性的规定指导下，对民法典难 以概括的、 或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单 行法来加以规定。于此，民事单行法成了民法典的补充物。 所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。 1.民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。 民 法典作为权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典 中的缺位，则会有损民法典的权利圣经的功能 8。当然，民法典不 能对所有民事权利均加以规定，因民事权利是一个不
