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1、年为权利而斗争梁 卷英文原文刊载于耶鲁法律杂志第年合刊）。 中译文最初发表于民商法论丛第卷和第 见，译者均给予了足够的重视，经查属实者悉予 卷，译者后来获得了各 种各样的反馈信息，特别是毕业于复旦大学的张巍（现就读于日本早稻田 大学）仔细核对了译文的第一部分，并详细罗列了其中的错误。对于这些 反馈信息，尤其是批评 订正，并表示感谢！其实，这段感谢早在 年版）重印慧星先生主编之现代世界法学名著集（中国法制出版社 年第二次修订本） ， 尽可能地作了 此译文时就曾表达过，惟在编辑过程中这段文字被删除了。今逢中国法制 出版社李仕春先生重邀此译稿，借此机会，译者再度表达感谢！译事不 易，日本学者发表译作
2、，常有注明“试译”二字者，言外之意，译文中保 不准会存在错误。在中国，大家并不习惯这种表达，但谁又敢说自己的译 文百分之百的正确呢？因而，每个译作实质上都是一种试译，译者都是在 尝试一种解读。本译稿亦属一种解读的尝试，仍不免存在错误，依旧欢迎 有识之士指正。另外，文中的人名，译者参照新华通讯社译名资料组编 英语姓名译名手册 （商务印书馆 译者注。修订。 合同损害赔偿中的信赖利益 第 1 页 （一） 最为常见的蠢行乃在于 法规则只有参照它们所服务的目的始能被理 解，这一主张今天甚少被视为一动人的真理了。法 是作为实现一定目的的手段而存在的，这一观念成 为一种常识已至少半个世纪了。 ）称得 然而，
3、却没有任 何根据因为这种观念现已广为接受甚或变得老生常 谈而认为它在实践中得到了充分的运用。可以断 言，当今没几篇法学专题论文（ ）的发现 上其作者彻头彻尾地清楚界定了他的定义、区分了 所服务的目的。我们依然乐于信奉离开既定方针摆 弄法律概念是可行的这一幻想，上述既定方针来自 这么一种简单的追问：这种活动指向什么目的？尼 采（ 对法学而言，不无遗憾地忘记一个人要干什么 自耶林出版法的目的一书的年已近年起算，至 译 年。耶林倡导目的法学，强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，应 受“目的律”的支配，与自然法则以“因果律”为基础截然不同。 者 注 。 第 2 页 ）仅被视为一个更基本的原则的推
4、说，依然非常贴切。 ）制作了什么完成这类 在这点上，没有比在损害赔偿领域更对的了。 在计算损害赔偿额上，法并非被看作是关于人类事 务的有目的之安排的结果，而是被视为一种法律上 的测量术。判决所用的语言听起来并非命令的措辞 而是发现的措辞。我们衡量损害的程度；我们确定 它是否由被告的行为引起；我们查明原告是否在他 的诉讼请求中将同一项损害列入了两次。一个不熟 悉这类语言隐含的未明说之前提的人差不多会被误 导认为罗彻斯特（ 计算的精巧工具。 事项 其实，损害赔偿法意欲“衡量”和“确定”的 “伤害” 、“损害的项目” 、“因果联系” 等 ）的边际部分时这是很显然的，但对 在很大成分上是它们自己的创造
5、物，而“衡 量”和“确定”它们的过程实际上就是创造它们之 过程的一部分，这是显而易见的。在法院确定现存 原理（ ）它居然也是真于基本的和既存的原则（ “所失利 实的。例如，人们时常发现合同损害赔偿的“正 统”规则（它判予受诺人期待的价值 润” 论结果，即判予损害赔偿的目的就是要对伤害进行 第 3 页 “赔偿” 。 ）而是对一 不过在这种场合我们通过给予原告他从未 得到过的东西来“赔偿”他。看上去这似乎是一种 奇怪的“赔偿”，我们固然可以通过说被告的违约 “剥夺”了原告的期待以使得“赔偿”一语显得适 宜，但这实质上只是对法规则之效力的一种比喻的 表述。实际上原告所遭受的损失（对期待的剥夺） 并非
6、一个自然的数据（ ）的反映 。只有参照种常规秩序（ ）时 它才表一种未予言明的应该（ 现为一种“损失”。因而，当法律根据被许诺之履 行的价值判定损害赔偿时，它并非单纯地计算一个 总量，而是在寻求一种目的，无论这种目的可能会 是如何模糊地被隐含着。 正是由于这种缘故，要把合同损害赔偿法从更 大的构成总的合同法的目的和政策群体中分开来是 不可能的。不无遗憾地，为了使我们的主题简单 化，不可能设想合同法中的目的性和政策导向性的 因素已在界定合同和违约的规则中详尽无遗地论述 了。假如这是可能的，合同损害赔偿法便真的会很 赔偿： 况 。 ” ， 亦即，使原告恢复到如果被告遵守其合同他所会处于的良好状 “
7、在确定这些损害赔偿的数额时，法律的一般目的是且应是判予 第 4 页 判予合同损害赔偿所追求的目的 简单，而且对所有的合同我们会只有一种赔偿标 准。当然这并非事实。什么样的对价（ 约因）影响到对不同种类的合同确立不同的赔偿标 准？什么样的事实解释对以期待之价值衡量损害赔 偿这一正统规则的相当多的例外？显然如果不追问 隐含在（或可能隐含在）对允诺的普遍执行之中的 原因，这些问题便无法予以回答。 ）合同中 在我们自己的论述中，我们力求先分析一般地 判予合同损害赔偿或曰“执行” 所追求的目的；之后我们会力求追问在什么程度上 和在什么情形下这些目的在判决和学理论述中得到 了表述。正如本文题目所示，首先重
8、点论述在违约 诉讼中作为一种可行的赔偿标准的我们所谓的“信 赖利益” 。 区分判予合同损害赔偿所可追求的三种主要目 的，这是比较合适的；这些目的以及与之相对应的 具体情形可以简述如下： 首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告 交付了某些价值；被告未履行其允诺，法院可以迫 使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可 称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获 第 5 页 叫作返还利益（ 益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可 。鉴于我们的 着眼点，在这种场合的诉讼如何归类、是作为合同 类的还是作为准合同类的、是作为执行合同的诉讼 还是作为基于合同解除的诉讼，这并不重要，这些 问题和法
9、律上层建筑相关，并非和我们所关注的基 本政策相关。 其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了 他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查 卖方的所有权上支付了费用、或者错过了订立其他 合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因 信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使 他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受 保护的利益可叫作信赖利益（ 再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得 利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的 价值，我们可以在一个特定履行（ ）诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的 履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被 告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是
10、 使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处 境。在这种场合所保护的利益我们可以叫作期待利 益（ 。 第 6 页 ，这并非从受诺人 素：受诺人的信赖， 不难看出，我们所谓的返还利益结合了两个因 因而发生的允诺人的 获益。基于某些目的将这两个因素区分开来是有必 要的。在一些案件中，违约的允诺人在他违约后可 能取得不当获益（ 然而一般地在 处取得的（第三人提供了对价），或并非受诺人信 赖带来的结果（违反诺言的允诺人没占有受诺人的 货物）。即使在那些允诺人的获益系来自受诺人的 信赖之结果的案件中，也可能发生依不同标准计算 损害赔偿的情况，这取决于我们是以允诺人的获益 还是以受诺人的损失作为计算标准。
11、 因 而 在 ）大得多的赔偿；存在于其部分履 ）中，建筑缔约人被准许对部分履行依按劳计酬原则获得一笔 比他所受实际损失（ 行的合理价值与它所用实际成本之间的差额产生自这一事实：他与次级缔 约人达成了一些非常有利的合同。在这一案件中，返还利益（如果我们是 在迫使被告退还的意义说）比信赖利益要大。然而，应该指出的是，在要 求赔偿信赖加上所失利润的“损害赔偿”诉讼中（合同法重述 案中表现为原告的履行增加，通过次级合同所得收益，在 的“合理价值”，会被反映在所失利润当中。 在 ）中，对违反竞业禁止合同 ）的损害赔偿被限定于违约方实现的利润。法院认为受诺人的损失 至少等于违约人的收益，而判定将赔偿限定于
12、违约人的利润部分地是由于 对确定受诺人的商业损失不存在与之相当的事实基础。在 中，提出观点认为以违约人的收益作为计 算损害赔偿的标准，只能是作为通常以债权人的积极收益为计算损害赔偿 之标准的一种替代方式。 第 7 页 ）所作的区分是一回 ） 和 我们将要讨论的案件中，允诺人的获益会伴有受诺 人相应的且针对其法律计算标准而言是等同的损 失，因而针对我们的目的，最为切实可行的分类是 一种预先假定在返还利益中有允诺人的获益和受诺 人的损失间的伴随关系的分类。正如我们所要假设 的，如果返还利益中带有的获益产生于并等同于原 告因信赖造成的损失，则返还利益只不过是信赖利 益的一个特例；依返还利益而来的所有
13、案件将会适 用信赖利益；并且只是在其包括的案件为原告信赖 被告的允诺且未使被告得利的限度内信赖利益会比 返还利益广泛。 不应认为此处对信赖利益和期待利益所作的区 分与有时对“造成的损失” 首先，虽然信赖通常造成积极的“损失”（劳 “妨碍的收益” 事。 动和金钱的支出），收益之机会可能因为信赖某允 诺而错过也是无疑的。因而，信赖利益须解释为至 少可以包括“妨碍的收益”以及“造成的损失”。 （因信赖某允诺而“妨碍的收益”在损害赔偿中是 否能予赔偿并非此处所要讨论的问题。显然，人们 会想到有关“因果关系”和“可预见性”的一些顾 法重述 合 第 8 页 之外。 ） 在某些特定场合，德国民法典将合同救济
14、限定于“消极”（亦即 信赖）利益，“消极利益”被认为包括妨碍的收益（）及 积极损失。 虑，对我们目前考虑的问题而言，它足以提醒我们 在界定信赖利益时不能把这些因素排除在考虑范围 另一方面，把期待利益完全等同于“妨碍 的收益”这也是不行的，对期待的失望经常带来具 有积极特征的损失。 显然我们所区分的三种“利益”并未赋予同等 的司法干预请求权（ 可以说正义的通常标准会认为司法干预之必要性依 我们列举三种利益之顺序而减弱。“返还利益”因 其集结了不当致贫和不当收益而成为最需救济的情 形，依照亚里士多德，如果我们认为正义的目的就 是在社会成员之间维持财富的均衡，则返还利益赋 予了比信赖利益场合强两倍的
15、司法干预请求权，因 为如果甲不但造成乙损失一个单元，而且把那个单 元占为己有，结果甲、乙之间的差别不是一个单元 但是，显然对特定收益的损失在其特定情形下须是可预见的合同的可能 结 果。 例如，在 ）中，被告没有利用某广告牌的广告牌面，使得原告必须花钱对 它进行 “补白” 。 第 9 页 ，还要缔造新 而是两个。 另一方面，实实在在地相信了允诺的 受诺人，尽管他可能没有因此而使允诺人受益，比 之只是没有得到允诺他的事情之失望给予满足的受 诺人当然提供了一个更为急切的要求救济的情形。 经由对处境改变的赔偿而致对期待丧失的赔偿，再 次引用亚里士多德的话讲，我们是经由矫正正义 而至分配正义（ 。法律不
16、再仅仅寻求对扰乱了的事物现状的恢 复原状（ 随着这一转变，法律救 的情形，它不再防御性地或恢复性地作为，而是充 当了一个更为积极的角色。 济的理由失去了它不证自明的特性。事实上，要解 “无疑，当我在收受了物品或者从接受的服务中受益后拒绝提供 相应的等价物时，我从他人处拿了属于他的东西，进而我们可以说，社会 通过让我遵守诺言只是在防止某种伤害、某种不直接的侵略。但是，如果 我只是答应提供服务而没有事先收取报酬，我就不太会被要求遵守约定， ）场合这是对的。在美国法中的双方合同在这种场 合，我没有以别人为代价使自己得利，我只是拒绝对他有用。”迪尔凯姆： 会劳动分工论 当被告尚未接受报酬时，在迪尔凯姆看来对合同的执行 便具有了“显著的积极性质，因为这种做法就其目的而言是要确定让我们 进行合作。” “允诺或者合意产生债之关系，这一原则与正义观念是异质的 显而易见的是，如果某人允诺给一个朋友某东西而后又没有履行，则 他并没有做不公正的事，至少在他没有间接地伤害这位朋友的前提下是这 样的。 ” 第 1 0 页 ）还是 释为什么合同赔偿的正统规则应是通过被允诺的履 行的价值计算损
