建构中的制度移植模板

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1、建构中的制度移植 摘 要：制度移植是 经济、高效的民事证据法的建构方法，但常常 受制于两个因素，即受植环境存在缺陷和受移植环境的排斥。为此 要注意采用两种方法：1调整被移植的 法律制度，使之符合受植的 环境要求；2对受植环境加以调整 ，使环境适应被移植的制度。关键词：民事；证据；制度；移植引言移植是人们生存、 发展所必须和必要的手段和方法。同样 ， 没有法律制度的移植，法律制度的建构就必然处于封闭、保守、滞后的状态。无论是白然科学意义上的移植 ，还是社会科学意义上 的移植都是人们生存和发展所必须的，因此人们总会概括白身的发展要求不断进行各种移植。制度移植是一种最为经济、高效的法律建构方法。科学

2、合理的制度是人类智慧的结晶，而制度的移植也同样闪耀着人类智慧的光芒。在人类法律制度发达史上，移植她国法律制度为本国法律建构服务的实例大量存在。特别是在近现代，国家之间的交往越加频繁，彼此之间的文化影响更加强烈，国际经 济一体化也促使了经济规则的一体化 ，这就进一步强化了制度移植 的频度和广度。制度的移植是将医学上的”移植”这一术语”植入”了法学领域，使之与”法律”或”制度”构成一个合成概念。这种 ”移 植”在学术上被认为是个” 了不起的学术创造和思想解放” 1(P 160)。法律制度的移植一般发生在国家的某一法律制度制定过程中。法律的制定，一方面是建构某一社会关系领域的大的制度框架另一方面，这

3、一大的制度框架中也包含着若干相关的具体制度。因 此,制度移植大致上能够分为两类：一类是整个法律制度的移植；另 一类是某个法律中具体制度的移植23.当前，在民事法学界，民事证据法草拟研究正在展开,相信这些民间学术活动必将对以后的证 据立法产生影响。民间学术建议草案的起草也是一项制度的建构性工作，因此，也就必然涉及制度的移植问题。对制度移植的研究，原本应当属于法 理学和比较法学 的研究领域。作为从事民事诉讼 法学研究的笔者来讲似乎有越界涉足之嫌，但考虑到法理学和比较法学在论及制度移植问题时，较少与民事诉讼制度相联系，因此，笔 者才在本文中专注民事诉讼领域，特别是民事证据法建构中的制度 移植问题，试

4、图进一步提出和阐明有关的问题。一民事证据法的民间草案起草过程中，一种主要的方法是移植国外的有关制度，从积极和褒奖的意义上一般称之为”借鉴”，以避免其机械主义和形而上学。因为是学者的民间草案，因此很白然地比较关注国外已有的制度，实际上在学者们的意识中已经预设了引 进的动机。一种比较流行的说法是，只要有用的制度，都应该加以引进移植或加以借鉴。这种观点具有潦厚的经验基础和意识基础。这种意识的经典表述是 ”猫论”。”猫论”对于冲破中国原有旧 体制、旧观念，对旧体制进行大胆的改革无疑是十分有益的，”猫论”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，则不能简单地以追求”有用性”这种实用主义为出发点。

5、从法律上讲，”有用”是指该制度能够对某种社会关系的调整发生积极的作用。在 这个意义上，法律制度的”有用性”是法律制度移植的主要依据和理 由。移植的基本机理是有用的制度被移植后该制度的有用性依然存在，与植物的移种、 移栽，以及器官移植相同。但制度的移植与 人的器官和皮肤的移植一样，有时是具有排斥性的。当然，制度移 植的排斥与机体的排斥不同，机体的排斥体现为被移植体因不能与 受移植体的融合而丧失继续存活的基础，最终死亡。制度移植的排斥常常不能直观地表现为制度的消亡，而是该制度的有效性不能得 到体现，成为一种无用的制度。从广义上讲 ，制度移植后效用的降 低也是一种排斥。这是因为原来具有效用性的制度受

6、到受移植环境的制约，其原有的有效性被抑制。在法律制度移植方面，能够认为中国法律制度的现代化过程基本上是一个移植借鉴外国法的过程。而且从总体来看，这种移植和借鉴基本上是成功的。所谓成功就法律移植和借鉴而言，主要的指标是法律制度被移植后，是否依 然保持了原有制度的基本功能或基本保持了原有制度的功能。诚然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或扩张，白然最佳。要 做到被移植制度原有功能不丧失，就必须保证受移植环境与受移植 制度的充分融合。因为受移植环境各种因素的排斥而使受移植的 制度未发生作用或功能变形的情况在各国均有发生。亚洲国家在发展过程中大量地从吸收了西方现代文明，在法律制度的现代化过程中，也成

7、为外国法律制度的”进口 ”国。日本可能 是最大的法律制度的进口国。日本古代亦开始从中国移植法律制 度和政治制度。但大规模的制度移植应当说是从明治维新以降。 最初，日本的法典编篡是以移植、借鉴法国法为主。实际上这种移植、借鉴就是直接照搬。但由于法国法与日本当时的国情不符，遭到日本舆论和各界的反对、抵制，不得不重新修订。这次对法国法的移植是失败的。以后日本政府又转为移植、借鉴德国法。以德国法为模式的基本法有 刑事诉讼法、民事诉讼法、商法典、民法典和刑法典等等4( P 24)。除了德国法以外，日本还移植英国等国的法律制度。二次世界大战结束后，日本进入了法律”进口 ”的第二次高峰期。这次的法律移植”供

8、体”主要是来白英美法。法律建构大量吸收了英美法的内容。这一 时期各主要法律部门也随之进行了改革，改革的动力和压力主要来 白于国际社会。外国法律制度成了日本法律修改、调整的资源，外国法学的资源也同时成为日本法学界批判的武器。美国的政治 权利观念、 平等观念和 民主观念对日本人的冲击最大。特别是英 美法的法意识使得日本人不断地反思、批判白己的传统法意识观 念。从日本法治的发展史来看，从明治维新至今，日本对外国法律, 主要是西方法律的移植基本上是成功的。法律移植使日本法律体 系尽快地实现了现代化。同时，日本固有的法律传统和在某些领域 中（例如，家庭法领域和 行政法领域）的特色也依然被保留下来。当然，

9、在移植和借鉴的这些法律制度中，有的依然没有能够在 日本存活。最具有代表性的是陪审法（1923年颁布）。陪审法的实施彻底改变了日本传统的刑事审判模式。但陪审法却没有能够在日本继续实施。尽管陪审法具有审判民主化的 功能和作用，但却因为与日本 历史传统不符，且日本缺乏民主的基 础和法治环境，到1943年陪审法被宣告停止实施。中国理 论界在对待中国法律中的移植现象时 ，从来回避使用”移植”这一概 念，一般对移植的过程，冠以”借鉴”，对于制度移植的说法是忌讳 的。也就更不能想象像日本那样将德国法称为”母法”。这也反映了对待外国制度、文化的不同 民族心态。尽管我们一直忌讳制度移植的言行，但在中国的法治建构

10、过程中，就从来没有真正拒绝过 制度移植。中国的法制建设实际上是从改革开放以后才开始的，至今已经制定了大量的法律和法规。在这一过程中，大量”借鉴了对中国有用的外国立法的经验 ”。”这种借鉴也是中国近二十年来立 法的一个原则” 5二由于西方法治的发达程度要高于中国，而且西 方国家的许多经济规则已经成为一种国际规则和惯例，要参与国际经济活动就必须遵循这些规则，因此，中国法律制度的移植、借鉴主要是针对西方经济和法治发达的国家，用过去习惯的话语表述，即”洋为中用”。不但中国的其它法律制度建设或调整是如此，民事证据法的制定也是如此。从已经启动的具有民间性质的民 事证据法草案来看，移植外国证据制度是建构和完

11、善中国民事证 据制度的一个主要方法。如何移植、借鉴外国证据制度白然是民事证据法所要解决的问题。如前所述，法律移植的动因是被移植制度的有用性，但”有用性”所考虑的是被移植制度的功能问 题。应当如何移植，所要考虑的则是移植后能否继续发挥原有功能 的I可题。移植以后不能发挥功能，在有的情况下是受移植制度本身的问题。例如，中国的陪审制度即如此。中国的陪审制或陪审员制度是 以大陆法系的参审制为蓝本的。尽管中国同样也称为陪审制，但与英美法的陪审制是完全不同的，性质上属于大陆法的参审制。即作 为临时的非职业的陪审员与主持审理的职业法官在认定事实和适用法律方面具有相同的权力。与此不同，英美法陪审制的陪审团是只

12、认定事实不涉及适用法律。除此之外，在陪审团成员的选任等方 面也与大陆法系的参审制有很大的区别6.国内现在仍有人将英美法的陪审制与大陆法的参审制混淆在一起5.从中国的陪审员制度的实践看，这种陪审员制度并不是成功的。这表现在陪审员实际上 是陪而不审，顶多只起到助审的作用。尽管陪审员有与合议的法官 相同的认定事实的权力，但实际上是法官主导事实认定。在法律适用方面，由于陪审员不是职业的法律工作者 ，因此适用法律也同样 是由法官主宰。加之，中国的外部法律 环境与陪审员制度存在矛盾 如审判委员会制度和院、庭长批案制度的存在等等，这些制度都使陪审员制度实际难以 发挥作用。由此，人们所期望的经过陪审 员的参与

13、来提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。现在虽然在法治民主的口号下，陪审员制度又开始启动，但从制度的机理 本身、与外部制度的内生性矛盾、以及审判实践来看，陪审员制度仍不能取得实效。当然，如果是为了追求一种 政治效果，以表彰 审判制度的民主性，这一功能无疑是具有的。如果排除外部制度的 排斥因素，因移植制度本身的缺陷问题，还不能说是制度移植的问 题。法律制度移植失败主要的原因是移植制度受移植环境的排斥 和受植环境存在缺陷这两大方面。一、受移植环境 的缺陷从制度移植的角度来看，受移植环境的缺陷，一般是指受植环 境缺乏被移植制度运作的相关配套制度。例如，中国许多法院在民事审判方式改革中，为了强化庭审

14、功能、促进诉讼中的调解、防止诉讼中的突然袭击，移植了英美法中”证据开示”制度。这种证据 制度移植后一般称为”证据交换制度”。证据交换制度虽然在民事 审判实践中也发挥了一定的作用，但却没有人们所想象的那样。证 据交换制度没有发挥应有的作用，其原因除了在移植方面存在着不全面的问题外，与受移植环境中没有与之相应的配套制度有密切的 关系。要实现证据交换制度的作用 ，需要一整套配套的制度。例如 证据失权的制度。所谓”证据失权”，有的又称为”举证时限”、”证 据失效”、”举证失效”等等,是指享有提出证据权利的当事人 ，无正 当理由在法律规定或法官指定的期限内没有提出该证据的，该当事人便丧失在此之后提出该证

15、据的权利7.证据交换制度的一个内容是在法庭审理之前，双方当事人将白己拥有的证据提出来，使双方各白对对方的证据有充分的了解，以便在法庭审理中进行质证和认 证。但如果没有证据失权制度，当事人将不会将白己拥有的证据在 法庭审理之前向对方或法院提出来，甚至不在一审中提出,而给对 方当事人或法官一个”突然袭击”。从中国民事诉讼法的规定来看，对当事人提出证据的时限性和阶段性持相当宽容的态度。民事诉 讼法第125条第1款规定：”当事人在法庭上能够提出新的证据 ”。 这里的法庭白然是指开庭审理中的法庭，准确的说法是当事人在开庭审理时能够提出新的证据。从法律条文的语义逻辑上讲，提出新证据的时间最迟能够在最后一次开庭中法庭辩论结束之时。但在 审判实际中，在判决书形成之前，当事人实际上都能够提出新的证 据。正是这一配套制度的缺陷，阻碍了证据交换制度功能的发挥。要使证据交换制度发挥作用就需要对证据失权加以明确规定 ，使之 制 度 化 8(P 508 511)。二、受移植环境的排斥受移植环境的排斥与上述受植环境的缺陷有所不同，缺陷属于一种环境的消极缺失或空缺，排斥则是一种积极的抵制，是指受植 的客观世界与对被移植