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1、民事诉讼法修正案（二）的亮点与不足评析蓝海君我国民事诉讼法自 1991 年 4 月 9 日通过以来，经过 2007年 10 月 28 日第一次修正，2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定，对民事诉讼法作了第二次修正，并且将于 2013 年 1 月 1 日正式实施。第二次修正案增减和修改所涉及的条文达百条左右，占民事诉讼法整个条文的近三分之一。限于篇幅所致，本人对此次修正案的部分亮点和不足作了自己的片面理解与简要评析，以与法律学人共同探讨。亮点一：对处于中间级别的法院将本院管辖的一审民事案件交由下级法院审理有了一
2、定的限制和防范性规定。众所周知，我国民事诉讼实行的是四级法院两审终审制，也就是说一般民事案件经过两级人民法院审理即终结。因此，处于中间级别的中级法院和高级法院为了掌控本由其管辖的一审民事案件的终审权，便将该案件交由其下级法院进行审理。这种操作无疑让中级法院和高级法院的司法权力寻租有了一定空间。而该操作的法律规定源于现行民事诉讼法第三十九条第一款的规定，即上级人民法院可以把本院管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理。修正后的民事诉讼法第三十八条第一款规定，确有必要将本院管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。这显然是对中级法院和高级法院违法掌控案件终审权的防范和
3、遏制。该规定有两点限制内容：一是规定了确有必要，也就是说只能正当理由，中级法院和高级法院才能将由其管辖的一审民事案件审判权下放；二是，对于这个确有必要的判定，由其上级法院予以审查批准。亮点二：增加了公益诉讼的相关规定。所谓公益诉讼，一般是指特定的国家机关和相关的团体，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或不特定他人利益的违法行为，向法院起诉，追究相对人法律责任的诉讼活动。世界上多数国家立法早已确认了公益诉讼，但我国目前现行法律并无相应规定，这不能不说是我国诉讼制度的一个缺陷。近年来，随着我国经济的发展，人民生活水平的提高，各项社会事业的兴起，多数人利益受到侵害等新型纠纷不断涌现，表现比
4、较突出的有环境污染损害事件、消费者权益受损事件、垄断行为导致的损害事件等。因为我国现行法律缺乏对公益诉讼的规定，因此并无相应的纠纷解决机制，使得众多受害者的权益得不到好的救济。制度的缺失引起了全社会广泛的关注，这从我国中央电视台每年的 3 月 15 日都要播放长篇的消费者权益受损事件的报道可以略知一二。修正后的民事诉讼法第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。这个规定使得公益诉讼最终在我国民事诉讼制度上得以确立，将来必能为我国处理现代群体性纷争提供法律上的支持。当然，该公益诉讼的规定过于原则，赔偿归属和分配如何
5、，是否适用惩罚性赔偿金等都未作规定，甚至连提起公益诉讼的主体都未能确定，尚不具备现实的操作性。这还有待于国家出台配套的法规或者通过司法解释加以完善。可以说，这算是修正案中的不足之处。亮点三：对于逾期提交的证据如何处理作了比较符合国情的规定我国目前尚未制定系统的证据法，但是最高人民法院于 2001 年发布的法释（2001）33 号，即最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定确立了我国民事诉讼证据的基本制度。该司法解释在“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”宗旨下，参照西方法治国家的规定确立了“证据失权”制度，即所谓的超过举证期限提交的证据将丧失证据资格，视为当事人放弃举证权利（
6、详见最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条）。然而，该规定对于尚处于“建设法治国家”过程中的我国相对来说过于超前了，在适用该司法解释审理案件时带来了不少问题。比较突出的一个问题就是产生了不少“合法不合理”的裁判结果。由于我国民事诉讼案件各方当事人皆有律师等专业人士代理的情况并不是相当普遍，这种现象在欠发达地区表现尤为明显，这点从我国目前仍有 200 个县没有律师事务所这个统计数据可以反映出来。许多参与诉讼的当事人因不具备相应的专业知识而错过了举证期限，最终造成“有理却输官司”的不公平裁判结果。在这种情形下，当事人往往不再相信司法而采取上访等途径进行“申冤”。为了减少这种“合法却不合理
7、”裁判结果的出现，修正后的民事诉讼法第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。显然，这条规定将迟延提交的证据是否失权的裁量权交给了审判人员。对于那些确实有正当理由迟延举证的，审判员可以予以接受并安排质证，而对于因专业知识缺乏等轻微过失导致迟延举证的，审判员可以予以训诫甚至罚款，但仍可接受并采纳其迟延提交的证据。至于对于那些因重大过失甚至故意迟延举证的情形，审判员可以不予采纳其迟延提交的证据。如此一来，可以让裁判结果既取得较好的“法律效果”，也同时能取得良好的“社会效果”
8、。另外，为了能够确定当事人提交证据的时间，修正后的民事诉讼法第六十六条重申了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十四条第二款的规定，即人民法院在收到当事人的证据材料时应出具收据，并且由经办人员签名或者盖章。亮点四：增加了关于送达诉讼文书的规定，在一定程度上解决了法院送达难问题。送达难是目前我国法院系统遇到的一个麻烦问题。许多被告见送达人前来便故意不开门，不签收诉讼文书。而现行民事诉讼法对于留置送达要求邀请见证人在场，但多数人又不愿意为法院作见证。因此，法院在送达起诉书副本、应诉通知书、开庭通知、判决书、裁定书和调解书等法律文书给被告时经常遇到困难。更有甚者，因送达人员一般并不认识被告，被告
9、当着法院送达人员的面谎称其并非被告本人而恶意逃避法律文书的送达，法院送达诉讼文书困难可见一斑。另外，有些法院因送达经费有限，通常都是通过电话通知当事人或代理人前往法院领取诉讼文书，而被告往往故意找借口拖延，不前往法院领取裁判文书，造成了送达时间过长的困境，使得本来就耗时不短的诉讼程序变更更为漫长。为了解决送达难的困境，修正后的民事诉讼法第八十六条对留置送达作了特殊规定，即送达人可以不邀请见证人，直接把诉讼文书留置在受送达人住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。如此一来，被告即使不开门，或者开门后拒绝签收诉讼文书，送达人员也可以完成诉讼文书的送达任务。另外，修正后的民事诉讼法第八
10、十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书和调解书除外。如此规定，可以大大降低送达成本，方便当事人收取诉讼过程文书，毫无疑问也在一定程度上缓解了送达难问题。另外，随着我国对外开放的程度加大，涉外民事案件亦逐年增长。但涉外案件的送达期限过久，致使涉外诉讼程序耗时过长。修正后的民事诉讼法第二百六十七条对涉外邮寄送达和公告送达的期限规定为，从邮寄之日起或公告之日起满三个月视为送达，相比起现行民事诉讼法缩短了三个月。亮点五：增加了特殊案件一审终审的规定当前，由各种利益诉求引发的矛盾纠纷持续增加，并以诉讼方式大量进入司法程序。据统计，2
11、008 年至 2010 年，全国法院民事一审案件收案共计 1997 万多件，其中一审民事案件 1730 多万件，占人民法院全部诉讼案件的 86.62%。与案件大幅增加相比，办案法官数量的增长则十分有限。在审判力量短期不可能有效改观的情况下，要解决案多人少的矛盾，只有改革法院现有案件处理机制，实行案件繁简分流，简化审理程序，提高办案效率。为此，最高人民法院从 2011 年 4 月印发关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见，部署在全国 90 个基层人民法院开展小额速裁试点工作。经过试点发现小额速裁能够在一定程度上缓解案多人少的困局，但因为试点缺乏法律依据，因此目前只能在征得被告同意后才能
12、够适用小额速裁，这在很大程度上制约了小额速裁程序的适用。修正后的民事诉讼法第一百六十二条规定，基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件，标的额在各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资 30%以下的案件，实行一审终审制。因此，2013 年开始，实行一审终审的小额速裁将摆脱试点的困境，不再需要被告同意即可采用，将大大缓解基层法院案多人少的困局，并且其便捷、经济的特点能够在相当程度上减轻当事人的诉累。不足一：重申了早已被司法解释更改的关于不得重复查封、冻结财产的规定。现行民事诉讼法第九十四条第四款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。现实中出现了许多当事人利用该条规定通过虚假诉讼查封
13、、冻结其财产的方式来逃避债务的案件，为此，最高人民法院 2004 年 11 月 4 日公布的法释（2004）15 号，即最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十八条规定确立了轮候查封、冻结制度来对此现象进行遏制和防范。事实上，轮侯查封、冻结制度是比较合理、可行的制度。因此，虽然现行民事诉讼法第九十四条第四款未被明令废除，其实已经被替代。可惜，修正后的民事诉讼法第一百零三条第二款仍旧规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。如此一来，明年开始司法解释规定的轮侯查封、冻结制度是否失效将引发争议，存在较大不确定性。虽然修正后的民事诉讼法第一百一十三条对于通过虚假诉讼逃
14、避债务的行为作了可以予以罚款、拘留，甚至追究刑事责任的规定，但是，相对于轮侯查封、冻结制度而言，这种规定对于债权人的保护明显不足。因此，本人认为重申不得重复查封、冻结财产的规定是个败笔和不足。不足二：当事人对鉴定机构不能协商一致确定，就由法院指定鉴定机构。2002 年 3 月 27 日最高人民法院发布法释（2002）8 号，即人民法院对外委托司法鉴定管理规定第十条规定，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。一般来说，处于
15、诉讼中的双方当事人很难协商一致选定鉴定机构，因此，实际操作中鉴定机构基本全由法院指定。而这种指定鉴定机构的权力在不受到制约的情况下，会有了极大的寻租机会和空间。而且事实上指定鉴定机构也成了司法腐败的一个高发区。为此，最高人民法院于 2004 年 2 月 9 日发布法发（2004）6 号，即人民法院鉴定人名册制度实施办法第十五条第一款规定，鉴定督办人主持当事人共同参与选定鉴定人。当事人在规定时间无故缺席的，由鉴定督办人随机选定鉴定人。第十六条规定，随机选定鉴定人是指采用抽签、摇号等随机的方法，从鉴定人名册中同一鉴定类别的鉴定人中确定鉴定人。因此，目前各地法院多数采用随机抽签、摇号的方式选定鉴定人
16、。修正后的民事诉讼法第七十六条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。显然，该规定重走了法释（2002）8 号文的老路。如果处理不好，极有可能会对目前各地施行的随机选定鉴定人的合理做法带来较大负面冲击。另外，因为鉴定期限不计入审限，人民法院对于鉴定机构的鉴定期限并未给予足够的重视，人民法院在委托鉴定时也一般对鉴定期限不作硬性要求，致使鉴定经常超过司法部门对于鉴定期限的规定，这对当事人极为不利。修正后的民事诉讼法亦未结合司法部 2007 年 8 月 7 日公布的司法鉴定程序通则的相关规定对鉴定期限问题（一般不超过 30 天）予以明确，这不能不说是个遗憾，也可以说是另外一个不足之处。（笔者为广西刘晰律师事务所律师、南宁职业技术学院兼职教师）。本文发表于 2012 年第 5 期广西律师杂志上 P31-34
