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1、 1 商法的价值、功能及其定位 兼与史际春、陈岳琴商榷 钱玉林 扬州大学法学院 副教授 商法的价值、功能及其定位 兼与史际春、陈岳琴商榷 钱玉林 扬州大学法学院 副教授 关键词: 商法/ 价值/ 功能/ 民法 /经济法 内容提要: 在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人 自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于 商品经济社会的建立和发展。 商法是适应调整商事关系的需要而存在 的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能 在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并 以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。 商法是民法的特别 法;商
2、法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行 为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。 商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中 有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归 纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期 间， 人们逐步摆脱了概念化的争论， 以及拘泥于立法形式的认识局限， 开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社 会主义市场经济条件下， 商法能否如其他实行市场经济体制的国家一 2 样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的 价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。
3、一、商法的价值 (一) 商法的产生说明什么? 法的价值隐含于法产生的社会历史条件、 法的成熟程度以及法对 于社会的效用和影响等多个方面。其中，法产生的社会历史条件决定 了法存在的基础。因此，回答商法是怎样产生的问题，是研究商法价 值的出发点。 商法的历史虽然可以追溯到公元前 300 年的罗得岛法(Lex Rhodia)，甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但真正对近代商 事立法产生重大影响的， 是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯 法。在此之前，罗马私法曾通过吸收万民法由罗马商人与外国商 人贸易往来而形成的习惯法摆脱了民族的局限， 成为“简单商品 生产即资本 主义前的商品生产的完善的法”，
4、1“因而，在罗马 法范围内并不需要特别的商法。” 2然而，遗憾的是，罗马帝国的 衰亡挫败了罗马人编纂这些商事习惯的可能性。在罗马帝国崩溃以 后， 接续其存在的法兰克和撒克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时 代，“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”。 3从 6 世纪到 10 世纪的漫长岁月里， 封闭的自然经济占据了整个欧 洲。对于商人法来说，则处于长期的消亡时代。 4 3 从中世纪的中后期即 11 世纪开始， 商法步人了变化的关键时期。 正是在那时，近代西方商法Lax Mercatoria(即商人法“the Law Merchant”)的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也
5、正是 在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展 的体系，看作是一种法律体系。 5虽然人们普遍认为，中世纪的商 人是一个特殊阶层，中世纪的商人法是规范这一特殊阶层的法，但这 样的理解有失偏颇，缺乏用历史的眼光来把握商人和商人法的本质。 事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封 建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮 大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳人国家法的体 系， 只能以民间法的样态存在。 无疑， 商品经济的发展、 商人的强大， 形成了与封建自然经济、封建势力矛盾的加剧，这意味着在封建社会 晚期资产阶级开始从萌芽走向成
6、熟，并孕育着资产阶级的法律革命。 所以有的学者指出，“在中世纪，对不同阶级分别实行不同法制并不 奇特不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。” 6商人 法与其说是商人们的特殊规范， 不如说是商人之间商业交易的特殊规 范。 7 经历了文艺复兴以及 16 世纪新教革命的洗礼后，商人普遍得到 了尊重，欧洲自由资本主义经济则有了相当大的发展，封建和教会势 力衰落，各民族国家纷纷成立，商人习惯法开始逐步纳人国内法。导 致商人法上升为国家制定法的外部因素在于:一是法国思想家让博 丹提出的资产阶级国家主权学说的深刻影响， 认为主权是资产阶级国 4 家的特性，是不受法律限制的最高权力;二是近代法典化运动的
7、推动 作用，编纂法律的目的是为了统一国内法律;三是由法学家萨维尼的 论完全商人、凯萨尔吉斯的商法论以及马尔卡特的商人法 与商事交易法论文等组成的一批研究成果，为商事立法作出了一定 的理论准备。在此基础上，无论是大陆法国家，还是英美法国家，都 开始了商事成文法的编纂运动。 不难看出，在资产阶级建立政权之前，商品经济的发展受到了封 建势力的遏制，不可能取代自然经济的主导地位;商人阶层则一直被 视为封建社会的异己势力而存在， 商事法也最终无法溶人封建法和教 会法体系而只能以习惯法、自治法的面目出现。毋庸讳言， 国家政 权的建立、商品经济的发展，以及平等、自由法治观念的宣扬，是商 法成为国家制定法的内
8、在动因。 近代各国商事立法是如此的成功和保 持立法时间上的相近，显然不是偶然的，这正是资本主义法权关系战 胜封建主义法权关系的必然结果。 因此， 无论是否受到罗马法的影响， 无论是否采取法典形式，也无论是否采取民商分立模式，在商品(市 场)经济社会退出历史舞台之前，就有商法赖以生存和发展的土壤。 (二)商事关系应由谁调整? 商的本质在于营利，从而突破了古代商为买卖的狭隘观念。商行 为从买卖发展到批发商、货物运输、仓储、银行业等，并且发展到与 传统商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷业、 出版业等。正是基于这样的背景，中世纪“商人法”被上升为国家制 5 定法时，并没有将商人的习惯
9、简单地翻译成法律用语和制度，而是克 服了“商人法”的局限， 把更为广泛的商事关系纳人了商法的调整范 围。 同时，商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。现代社 会经济和技术革命的发展，商事活动日益现代化和复杂化，商法需要 以不断革新的面孔适应其需要。正是商法的不断革新，创造了商法强 大的生命力，适应了商事关系发展的需要。对此，拉德布鲁赫作过十 分中肯的评价，认为“欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的职业法， 保存至我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了 整个私法秩序。” 8 法、德、日等国以及我国澳门地区的商法，无一
10、例外地通过频繁 修改或补充，使得商法具有了很强的社会适应性。商法的革新，既有 在商法典内部进行的，也有在商法典外通过补充单行法来完成的。如 法国，商法典的原有条款继续有效的仅有 140 条，其中只有约 30 条 保留了 1807 年的条文， 而大量的则是以商事单行法的形式予以补充、 完善。德国、日本的情况也与法国相类似。这说明现代商事活动的复 杂化已使商法的内容变得越来越庞大， 商法的表现形式已不仅仅局限 于“法典”而趋向于多样化。日本商法典自施行以来已经过了 35 次 修改或补充，大量吸收了英美商法的立法成果，创设了许多新的商事 法律制度，体现了日本商法的兼容性和创新性。我国澳门为了对商法
11、6 本地化及现代化的需要作出回应，在 1999 年颁布了商法典，其指导 思想是:尊重学说及司法见解形成的法律传统，既吸取大陆法系模式 最现代的商业法例的经验，又吸取英美法系模式法律体系的经验，同 时体现商法国际统一的趋势。 所以新法典“跟随了最现代之比较法之 趋势，从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列。” 9 需要指出的是， 商法的不断更新并非仅仅是商法本身的缺陷所造 成的， 而是为了适应社会经济形势变化的需要， 体现了商法的进步性。 正如拉德布鲁赫在回答商法的特征时所指出的:“没有任何领域能比 商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”， “表现了经济历史观对经济与法律关系
12、的解释。” 10的确，商事 关系的不断发展，正是商法变迁、发展和完善的推动力量。 二、商法的功能分析 商法的效用首先是由它的本质决定的。 尽管人们对公法与私法的 划分标准有不同见解，但大陆法学者的观点普遍认为，商法只是一般 私法中的一个特殊的组成部分。 11所谓特殊，就是不能仅仅从商 法规范本身来理解和适用商法， 民法作为私法的一般法在商法无特别 规定时同样适用。从这个意义上讲，商法的功能在于对民法个别规定 的补充、变更以及创设具有商理念的特殊法律制度。 商法之所以具有不同于民法的特殊制度， 在于其具有一系列自己 所独有的典型特征。这些特征的产生基于两个方面的原因:“其一， 7 商人精通和熟稳
13、交易业务，因此对商人应提出更高的要求;其二，商 事交易在更高的程度上要求灵活性、 快速性、 简便性和法律稳定性。 ” 12对于这些独有的典型特征，法律上必须作出特殊的对待。有的学 者在对德国商法典与民法典作出比较研究后认为，“德国民法典 中的许多规定，只有根据德国民法典所确立的一般性原则才能理 解;而德国商法典的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补 充或排除。” 13 其次，商法的作用机理在于它的营利调节机制。商法与民法虽同 为私法， 都旨在保护私权， 并有共同的私法理念。 但两者的宗旨不同， 民法侧重于保护民事主体的一般利益， 商法则侧重于保护商事主体的 营利。换言之，“民法不特别考虑赚钱
14、，而商法却是彻头彻尾地 追求营利。” 14因此，营利性是商法的特性，而营利调节机 制是商法特有的法律调节手段。商法的这一机制，使商人的营利观和 商业动力机制得到了法律上的承认， 同时也体现了商法在追求社会财 富以及推动生产力发展中的基本社会功能和价值取向。无疑，商法的 营利调节机制并不是表现为指导人们如何获利， 而在于以法律制度构 造保护营利的法律环境。 正是由于商法具有上述本质和营利调节机制，因此，它有自己的 特殊功能: (一)确认商事主体的地位 8 商事主体，也即“商法上的人”(或称“商人”)，是商法上权利 义务的享有者和承担者。在商事立法史上，各国对商人的基本态度并 不完全一致。有采客观
15、主义即以商行为确定商人资格的;有采主观主 义即以商人形式确定商人资格的;也有采折衷主义即以商人和商行为 概念为商法基础的。 15但从商法的最新发展来看，同时以商人和 商行为两个概念为基础确立商事主体制度已占主流， 并成为现代商法 发展的一个趋势。 如法国现行商法典即以商行为概念作为规定商事主 体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。 16日本商法典一方面以商行为确定商人概念， 另一方面又将某些不 以实施商行为为前提条件的营业者视为商人。 17德国则在 1998 年 对其商法典作了有史以来力度最大的一次改革， 简化和统一了商人概 念;取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营者
16、只能设立民事合 伙的规定，而允许其设立无限公司和两合公司。商法典修订后，彻底 改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法， 形成了以商人和商行 为为基础的新的商法体系。 现代商法的这一趋势，适应了“商”范围进一步扩大的要求。以 现代商法的观念视之，“商”不再局限于传统行业分类中的商业， “凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商。” 18 依照商法，从事商事活动的人既包括商自然人，也包括商法人。但由 于在现代社会化大生产中， 从事商事活动的主体实质上是企业。 因此， 有学者提出了“企业学说”，认为商法是调整企业关系的特别法。 19笔者认为，“企业说”不仅有理论意义，而且有实践价值。现实 9 社会中，并不存在纯粹的“经济”的企业，相反，企业总是存在于一 定的法律制度的框架内，也是法律的创造物。将“企业”导人商法以 弥补传统“商人”概念的不足，无疑是有益的。因为以民法上自然人 和法人的概念来确立商事主体，存在着难以克服
