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1、行政处罚一般程序从“告知”“决定” 的文书制作与注意要点湖北省潜江市文化市场综合执法支队 文国斌,行政处罚的基本程序：,归档（立卷） 整理 执行 催告 决定（复议、诉讼） 陈述（申辩、听证程序） 送达 告知 审查 调查（鉴定） 立案 保存（抽样） 检查（勘验、简易程序）,根据行政处罚法的规定，行政处罚一般程序中的“告知”“决定”，一般要经过“告知”“送达”“陈述、申辩”“决定” 的程序。 本课件就是我对上述必经程序的文书制作要点与注意事项谈谈学习实践的一些体会，并对有关疑难问题作出解答。,行政处罚事先告知书（一式两份）,行政处罚法第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出
2、行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。” 一、行政处罚事先告知书的制作要点和基本要求 结合行政处罚法的其他要求和制作行政处罚文书的基本要求，可以得出制作一份完整的行政处罚事先告知书应把握如下要点，满足如下要求：,1、文件名称及文号；（行政机关的名称一定要正确。） 2、当事人及基本情况；（当事人及有关信息一定要正确。） 3、对案件准确定性；（要根据违法行为事实定性。） 4、有明确的立案时间；（要具体到“日”。） 5、有执法人员在检查时出示了执法证件的表述；（向谁出示的要说清楚。） 6、违法事实清楚；（概括要严谨。）,7、证据罗列完整；（与案件有关的证据一个都不能少。） 8、
3、适用法律（法规、规章）正确；（不能出错。） 9、适用规则、罚则正确；（要具体到条、款、项、目。） 10、拟给予当事人行政处罚内容（种类、幅度）合法；（自由裁量要有据。） 11、告知当事人权利（陈述、申辩、听证）及期限；（不能少。）,12、行政机关印章及发文日期清晰正确，盖章端正；（要在文件名称与文号间加盖正本、副本专用章。行政机关印章千万不能用错。） 13、当事人行使权利的途径；（要完整、明确、方便。) 14、行文层次分明，结构完整紧凑；（每一段落的内容完整、精练。） 15、语言流畅，措词严谨，标点正确； 16、无错别字（多字、少字），无病句，无歧义。,所谓“语言流畅”，就是要做到： 1、符合
4、逻辑。最基本的就是要做到概念要明确，定义要准确，判断要真实，推理要守规则。 2，符合现代汉语语法规范。要准确地、严密地表述。,所谓“措词严谨”，就是要做到: 1、遣词造句要准确达意。 2、使用规范的法律术语。 所谓“标点正确”，就是要做到： 文书中标点符号的使用符合现代汉语规范。,所谓“无错别字（多字、少字）”，就是要求执法人员在行政处罚事先告知书制作完成后，要仔细检查，认真校对，千万不要马虎。 所谓“无病句”，就是要求文书中的每一句话都要符合现代汉语语法规范，在语法结构上不能出错，词语搭配上不能出错。,所谓“无歧义”，就是要求文书中的每一个词，每一句话所要表达的意思具有唯一解释，不能有第二种
5、解释。如果出现了歧义，你可以这样解释，当事人可以那样解释，那是不行的。,二、对几个问题的说明 1、关于主体适格的问题 （1）实施行政处罚的主体适格：也称行政主体合格。即具有行政处罚的主体资格，在法律关系中，处罚主体合乎法律规定的要件或成立条件，“是我而不是他”。因此，行政处罚主体名称要与行政机关印章相一致。实行综合行政执法后，要高度注意，印章盖错了，实施行政处罚的主体就不适格。 （2）被处罚主体适格：也称被处罚主体合格。行为人具有相应的权利能力和行为能力，“是你而不是他”。因此，要严格区分公民、法人或其他组织。,2、关于被处罚主体界定的说明 （1）除自然人外，个体工商户、农村承包经营户、个人合
6、伙视为自然人。在对个体工商户、农村承包经营户、个人合伙实施行政处罚时，被处罚主体为营业执照上标示的经营者个人（个人合伙的以全体合伙人为被处罚主体）。有字号的，应当在行政处罚文书中经营者姓名后用括号注明。,（2）法人非合法设立的分支机构或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构违法的，被处罚主体为设立该分支机构的法人。法人或者其他组织的工作人员在实施职务行为或者授权行为时违法的，被处罚主体为该法人或者其他组织。,（3）其他组织是指依法成立的，有一定组织机构和财产的，但又不具备法人资格的组织，包括： 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； 依法登记
7、领取我国营业执照的不具有中国法人资格的中外合作经营企业、外资企业；,经民政部门核准登记领取社会团体登记证，但不具备法人资格的社会团体； 法人依法设立并领取营业执照的分支机构； 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； 中国人民保险公司设在各地的分支机构； 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。,（4）无照经营活动的被处罚主体为实际经营者。其中法人擅自设立分支机构从事无照经营活动的，被处罚主体为设立该分支机构的法人。个人或者个人合伙以公司名义从事无照经营活动的，被处罚主体为直接责任人。,（5）已取得公司名称预先核准但尚未领取营业执照的“公司”违法的，被处罚主体为实际经营者。 3、关于
8、“法定代表人或负责人”一栏内容填写的问题：应按照工商行政管理部门经审核后在工商营业执照上所界定的内容来填写。如执行事务合伙人、投资人、法定代表人、经营者等。 当事人的有关信息应与工商、民政等部门的注册登记信息一致。有工商注册号的，应当在行政处罚文书中当事人或者经营者姓名后用括号注明。,举例说明 一如 ： 对个体工商户，应写成 当事人：刘伟（“学生书屋”的经营者， 公民身份号码为 工商注册号为） 而不能写成 当事人：学生书屋（经营者刘伟， 公民身份号码为 工商注册号 为）,再如： 武汉市有一家国际旅行社在潜江市设立分社，依照旅行社条例第十条的规定，旅行社应当在为分社办理设立登记（取得营业执照）之
9、日起3个工作日内向分社所在地的旅游行政部门备案。第五十条第一款第（二）项规定：旅行社未在规定期限内向分社所在地旅游行政部门备案的，由所在地旅游行政部门查处。,这里要注意： 1、尽管旅行社可以在异地设立分社，且分社也取得了营业执照，具备了“其他组织”（非法人）资质，但依照条例的规定，潜江市文化旅游局应当对武汉市的旅行社实施行政处罚，而不是对潜江市的分社实施行政处罚。但是，旅行社依法为分社向潜江市文化旅游局备案后，分社在经营中违法的（如超出旅行社经营范围），潜江市文化旅游局应当对分社依法实施行政处罚。,2、旅行社虽在武汉市，不在潜江市，但其在潜江市设立分社取得营业执照后未依法向潜江市文化旅游局备案
10、，其违法行为发生地在潜江市，所以，潜江市文化旅游局有管辖权。 由此可见，行政机关在界定被处罚主体时，既要按照前面所讲的有关规定执行，但更要依照有关法律、法规的具体规定执行。,三如：对多人擅自从事娱乐场所经营活动的 当事人：张三（公民身份号码） 李四（公民身份号码） 王五（公民身份号码） 直接责任人有多少人就并列多少人（其排列顺序可依其应负责任大小而定）。 文化主管部门对他们的行政处罚，由他们协商分担，而不是每个人都要承担全部的责任。,尽管在实践中，他们可能打着“ 歌舞厅”的招牌从事无证照经营活动，但这一“招牌”是非法的，也是无效的。所以，不能以“招牌”名称作为被处罚主体。 最高人民法院关于适用
11、若干问题的意见第四十九条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以该法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人其他组织名义进行民事活动，或者法人、或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”,四如：已取得营业执照的某宾馆增设了歌舞娱乐经营项目，在没有办理娱乐经营许可证之前就投入经营，则被处罚主体是某宾馆。,送 达 回 证,行政执法部门在向当事人送达行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等行政处罚文书时，都要用到专门的送达回证。 行政处罚法第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内按照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚
12、决定书送达当事人”。 送达行政处罚文书必须使用送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。行政处罚事先告知书如果没有依法有效地送达当事人，行政机关是不能作出行政处罚决定的，否则，就是程序违法。,一、送达的方式 直接送达 留置送达 传真（电子邮件）送达 代为（邮寄）送达 转交送达 公告送达,1、直接达送：送达行政执法文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有全权代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向行政机关指定代收人的，送
13、交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，全权代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。,2、留置送达：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政执法文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政执法文书留在受送达人的住所；也可以把行政执法文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。,最高人民法院“关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”： “向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室
14、、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。 受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。 受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。”,3、传真（电子邮件）送达：经受送达人同意，行政机关可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达行政执法文书。 采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。,4、代为（邮寄）
15、送达：直接送达行政执法文书有困难的，可以委托其他行政机关代为送达，或者邮寄送达。委托行政机关应当出具委托函，并附需要送达的行政执法文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。邮寄送达的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。,5、转交送达：受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。 代为转交的机关、单位收到行政执法文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。,6、公告送达：受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告
16、之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 公告送达可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。,公告送达是一种推定送达，当事人可能看到公告，也可能没有看到公告，但法律规定视为送达。 民事诉讼法第八十四条规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。,二、关于“住所”和“住所地”的问题 根据民法通则的规定： 1、公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 2、法人以它的主要办事机构所在地为住所。 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见： 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。,三、注意事项 1、“送达执法文书名称及文号”的填写：应按照所送达的执法文书的名称及文号填写，不要简写或
