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1、国家开放大学电大法学本科有关对防卫限度问题理解和研究论文 国家开放大学人才培养模式改革和开放教育 法律学专业毕业论文 关于对防卫限度问题的理解和研究 作 者： 学 校： 专 业： 年 级 学 号： 指导老师： 答辩日期： 成 绩： 内容摘要 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对我国防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。 关键词: 正当防卫 防卫限度 防卫过当 目
2、录 内容摘要2 关键词2 一、防卫限度的定义4 二、刑法学界对于该问题的不同学说4 （一）各国具有代表性的观点5 1.意大利的防卫限度5 2.法国的防卫限度5 3.英美法系的防卫限度5 4.我国刑法对防卫限度的相关规定6 （二）各学说的利弊6 1.必需说7 2.基本相适应说7 3.相当说7 三、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证7 结束语9 参考文献 10 关于对防卫限度问题的理解和研究 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构
3、成防卫过当。基于此，对我国防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，从以下几方面浅谈对防卫限度问题的理解和研究。 一、防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面:一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性(可平衡性)，这一特性主要表现为防卫行
4、为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。 二、刑法学界对于防卫限度问题的不同学说 防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。 在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力
5、和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。 防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。 （一）各国具有代表性的观点 1.意大利的防卫限度。意大利是现代刑事法律的发源地，
6、刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。意大利刑法典第52条:“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以用“被迫”“必要”“相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质
7、的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。 2.法国的防卫限度。1791年的法国刑法典第6条规定:“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。”拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的刑法典第328条:“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵
8、害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。 有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。 3.英美法系的防卫限度。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防卫
9、限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采纳。 4.我国刑法对防卫限度
10、的相关规定。 我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判
11、断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？ 根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防
12、卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。 （二 ）各学说的利弊 以下三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。 1.必需说。该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有
13、为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为。 2.基本相适应说。此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不
