《对《内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的初步评价》由会员分享，可在线阅读，更多相关《对《内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的初步评价（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、内容摘要： 摘要 2006年是 中国 区际司法协助取得重大进展的一年：内地和澳门香港两个特别行政区先后签订了相互认可和执行民商事案件判决的安排（以下简称安排）。1与澳门的安排相比，香港的安排经历了经过较长的艰难磋商过程，也面临着更多的困难和挑战。虽然从宏观意义上讲，安排无疑反映了香港基本法关于促进内地和香港间司法合作的精神；但在安排签署之后，也有一些知名的专业人士立即对其有效性表示了保留。2在这一背景下，本文试图对内地香港的安排进行一些初步评价。文章首先对双方协商的背景及其关注的主要问题进行简要的回顾；第二部分考察安排中的主要内容；第三部分探讨安排在推动两地司法协助中取得的进展；第四部分分析在
2、实施安排过程中可能出现的问题；最后作出一些结论性评语。关键词 区际司法 民商事 协议管辖一、内地香港就安排协商过程中的主要问题和关注（一）两地对承认域外判决不同机制和回归后存在的问题在香港，一个域外民商事判决可以以两种方式得到执行。一种是成文法的途径，即根据香港外地判决（交互强制执行）条例承认和执行其它法域的司法判决。1其优点是通过登记即可使这些判决取得如同香港法院判决一样的效力，而无需在香港重新诉讼。寻求以成文法登记制度在香港执行域外判决需要满足两个基本条件：一是判决为域外高等法院作出的具有“终局性”（final and conclusive）的判决；二是香港与该法域必须有互惠安排为基础。2
3、虽然香港外地判决条例是依照英国1933年立法而制定并主要在原英联邦国家和地区间使用，在实践中已因建立互惠关系而被扩展适用于包括法国，比利时，德国和以色列等大陆法系的国家。3涉及金钱给付的域外判决在香港也可以普通法的方式被执行，即是有请求权的一方以域外给付判决为债权证据在香港提出新的诉讼。这种执行方式虽不要求法域之间的互惠，但香港法院可对判决法院有否管辖权，判决是否具有终局性， 审判程序的正当公正及判决是否涉及金钱给付进行审查。4事实上早在香港回归前就有当事人利用普通法途径要求香港法院承认和执行内地人民法院的民事判决。5但是应该看到尽管普通法执行方式可被使用，其不便之处是显而易见的。由于重新起诉
4、，整个执行程序会因涉及域外实体和程序 法律 问题而更为复杂，昂贵，耗时且具有更多的不确定因素。在内地方面，如何承认执行香港法院的民商事判决也是一个长期没有得到解决的问题。根据现行的民事诉讼法，当事人可以直接向有管辖权的内地中级人民法院申请承认和执行外国法院的判决；6人民法院应依法对外国判决进行审查，除了要确定承认执行的国际条约或互惠原则的法律基础外，还要确认外国判决不违反中国的法律基本原则、国家主权、安全及社会公共利益，满足这些条件后人民法院可发出执行令，给予执行。11997年以前因香港尚未回归，香港法院判决可被视为“外国判决”从而使这些规定得以适用。然而香港回归新的 政治 现实和明确法律规定
5、的缺乏使内地人民法院在如何处理承认和执行香港判决的实践中出现了分歧。例如，1998年香港中宇国际有限公司以案中被告人吴某在长沙拥有物业财产为由，要求内地法院承认执行香港高等法院的一份生效判决。湖南省长沙市中级人民法院审理此案时认为香港特别行政区既是中国领土的一部分，又具有终审权；香港法院的判决书虽不可能依照国际条约的规定得到承认和执行，但可参照最高人民法院1998年5月22日关于人民法院认可 台湾 地区有关法院民事判决的规定第二条之规定，由当事人提出申请，人民法院受理审查后给予执行。在本案中，法院意识到“承认香港生效判决是省内律师和法官都没有承办过的案例，有些技术性问题的解决，对今后处理同类案
6、件有 参考 意义”，2其受理执行的逻辑显然是：既然台湾民事判决都可在大陆得到承认执行，香港作为已经回归祖国的行政特区，其民商事判决更没有理由在内地得不到承认和执行。但其后香港远侨投资有限公司于2001年向福建泉州市中级人民法院提出申请，要求其承认香港高等法院作出的一份判决，对涉案被告人王某在当地的物业，股权及存款等财产进行执行。泉州中院以香港判决不符合内地法律规定承认外国法院判决效力的条件为由，拒绝了申请人的申请。泉州法院认为，内地法院和香港特别行政区法院的司法联系和协助，既不属内地法院间的委托关系，也不同于国际司法协助关系，而是一个主权国家内部两个相对独立的法域法院间的司法联系和协助关系，应
7、严格按照双方通过协商建立的渠道和方法进行。但目前内地立法并未有对港澳民事判决的法律效力予以承认或认可的规定，在操作上无法可依，故无法承认执行。3广州中级人民法院在审理香港美达多财务有限公司要求执行香港高等法院债务给付判决时，则采取了类似香港法院普通法执行的方式，由申请人在广州重新提起诉讼，以香港法院判决为证据，并考虑了双方当事人借款协议及选择适用的香港有关法规，最后判决涉案被告聚龙公司等（以其在广州的物业）偿付原告申请人。广州中院认为，“虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼，但因目前两地间尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请执行，且本案当事人在有关贷款协议中并未选择管辖法院。因此原告在其权益未
8、得到有效保障的情况下，向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益，本院对本案具有司法管辖权，原告的请求应予支持。”1在缺乏充分明确法律依据的情况下，内地的法官和法院在这些案例中显然表现出严格依法规办事和灵活务实解决现实问题的不同取向。（二） 发展 两地合作机制的难点香港内地相互承认和执行民商事司法判决首先提出了理论上的一些问题因为如何在“一国两制”框架内有效设计跨境区际司法协助机制首先必须确定这一机制在全国法律体制中的地位。根据基本法，香港的资本主义制度和普通法体系应维持不变，2并继续享有其高度自治和终审权。3据此，香港特别行政区和内地的关系并不是一般联邦制中中央和地方关系的性质。4基
9、本法并没有对区际法律协助定位做出明确的规定。基本法第95条规定， 香港特别行政区可与全国其它地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。尽管这一规定为内地香港跨境司法协助提供了法律基础，但却缺乏细节和具体程序。有鉴于此，先后有学者提出了不同的意见，诸如两地各自立法，建立全国司法协助委员会，制定一部国家区际冲突法，以及香港澳门特别行政区分别同其它省市直辖市自治区直接签订司法协助协议等。5然而所有这些建议似乎都非尽善尽美，也都引起了一些争议， 诸如区际司法协助在中国法律体系中的法律定位，实施模式以及进度和具体程序。甚至有一些专家对在法域平等基础上建立发展两地司法协助关系提出了明确的
10、反对。他们认为，内地与特别行政区间的司法协助不应是一国内部平等法域之间的区际关系；而应是不平等主体间的司法协助关系。6另外一些较为温和的意见指出，尽管内地和香港已经签订了一些司法协助协议，两地之间的巨大差异使得通过双边协议来制定统一规则的时机尚不成熟，目前只能用分别立法来规制。1除了理论上的争议，处理两地法制巨大差异所引致的法律技术问题也是同样困难的。在内地大陆法传统和香港普通法体制的不同之外，两地司法协助也缺乏必要相关基础机制的支持，如缺乏有效的司法文书送达程序2和调查取证方面的协议。此外，香港内地相互承认和执行司法判决的磋商还关注到其他三个主要问题。第一，两地管辖权冲突的实际存在和缺乏有效
11、的适用规则一直困扰着两地争端解决机制顺利发展。这些问题如得不到解决或协调，两地间建立有效的相互承认和执行判决机制是很困难的。3第二，司法判决终局性是长期困扰香港承认和执行内地判决的一个棘手问题。在内地，审判监督程序是现行民事诉讼法所确立的一个特别机制；据此诉讼当事人，人民法院和人民检察院可分别经过申诉，提起或抗诉等方式对已经生效的判决进行复查并对同一案件进行再审。4这一机制的设立旨在使人民法院能够在判决生效后仍能有效纠正审判中出现的错误。而审判监督程序在内地使用却在内地香港司法协助中造成了复杂的情况。在1996年香港高等法院审理的集友银行诉陈天君案中，福建省中、高两级人民法院作出判决，要求被告
12、陈天君作为担保人赔偿贷款方集友银行4万多美元。但在集友银行要求香港法院承认和执行内地司法判决程序中，内地败诉方向福建省人民检察院提出申诉，随后检察院提出抗诉。由于内地抗诉程序已展开，当时香港法院原讼庭张泽佑法官认为，该判决并不是最终及不可推翻的，因此不具有终局性。5此后，集友银行案作为先例在香港回归后一系列案件中被援用。6最后，在发展相互承认执行司法判决机制上 香港和内地的初始想法有明显的距离。香港方面希望把两地相互承认执行民商事判决限于较小的范围，并设定一系列可以拒绝承认执行对方判决的保障机制。1而内地则希望两地合作可涵盖较宽泛的领域和受到较少的限制。2（三）两地 经济 一体化对区际司法合作
13、的要求回归前后，香港内地经济一体化发展的迅猛势头和两地法律差异的客观存在及法律合作中的困难形成强烈的反差。香港和内地经贸关系的快速发展也给发展两地司法协助带来了巨大的压力。据统计，两地贸易在1994至2004的十年间年平均增长率为8。到2005年香港与内地的货物贸易已占到香港所有域外贸易的44；而香港则排在美国和日本之后，保持内地第三大贸易伙伴的地位。香港和内地彼此互为对方最大的投资方。到2005年，香港在内地的累计直接投资已达2420亿美元，占到大陆吸收全部外资的43，在内地聘请的员工也达到1100万人。在香港已有2000多家大陆非 金融 公司。3近年来香港已成为大陆 企业 海外上市融资的首选地。到2007年4月，已有370家h股，红筹股和民营企业股等内地资本公司在香港上市，占到香港上市公司总数的30以上，整体市值的49.6 以及成交额的60以上。4根据香港内地更紧密经贸关系安排的最新协议，香港全部产品都可以享受“零关税”待遇进入内地，大陆27个服务领域已对香港服务业者提供了优惠的市场准入条件，两地在八个领域开展了贸易投资便利化的合作；5到2006年底，港澳居民在内地注册的工商个体户达到2746家， 通过“自由行”安排访港的内地居民已累计超过1700万。
