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1、他山之石可攻玉,行政审判工作基本情况的回顾,行政案件案件类型的基本构成 行政案件的构成排名 国土资源类，占46%； 治安处罚类12% 房屋登记类8% 社会保障类占4%,（二）行政机关被告率、应诉率,乡镇人民政府 县（市）人民政府 公安机关 住建局 人社局,（三）案件败诉率,被告为人民政府的土地确认案件，占36%，高于平均败诉率 被告为人社部门的工伤认定案件，占21%，低于平均败诉率 被告为住建局的房屋登记案件，占8% 被告为公安机关的治安案件，占4%,败诉原因分析,（一）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一 （二）审理主体在认识上存在差异 （三）审理主体在利益平衡上的优先保护存在差异 （四）劳动
2、关系认定是否为前置程序的认识问题,存在的问题,1.对申请人的举证行为未作具体规定，什么类型的证据、多少量的证据才能证实申请人与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），证据的形式和效力如何确定等均无具体规定。,2.立法上的不完善，导致工伤认定部门在对申请人的证明材料进行审查时，权力过大，自由裁量的范围和界线不明，随意性较大，致使当事人的举证、质证、认证三个重要环节无章可循。 3.对证据类型、证据证明力和证据采信规则无章可循，致使举证活动流于形式。,两个程序并案审理存在着不足： 1.举证责任混同； 2.举证期限混同； 3.独立分类审理变为合并审理； 4.救济渠道混同； 5.审理程序的混同。,上述
3、问题导致以下问题的出现： 1.当事人的程序权利被剥夺； 2.进入诉讼的基本上是对劳动关系的认定不服，出现诉讼率高、申诉率高、撤销率高的特点； 3.举证程序中举证责任的分配、通知、送达、提交、质证、论证、认证未体现两者之区别。,建议,1.慎重审理，繁简分流 2.分段审理 3.分别取证、举证、合并听证、质证、论证 4.审理层次分明 5.善用审理中止制度 6.正确平衡上审查时效上的主动性与被动性,二、法官思维,思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借助于语言所体现的理性认识过程。 法官具有理性的思维 是指法官思维判断能力的理智与成熟。表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的
4、，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以是十分特别的。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。,五种特性： 1.运用法律术语进行观察、思考和判断。 2.通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。 3.注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。 4.只追求程序中的真，不同于科学中的求真 5.判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。,我国法官思维特性,（一）形式逻辑思维为主，辩证逻辑为辅 法律推理采用形式逻辑中的三段论的演绎推理的特点： 1.公式化 2.严谨性 3.推理过程公开透明 4.简便直观,5.可重复验证 6.可预测,在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性
5、和稳定性，所以形式逻辑必须居于主导地位，但事物往往是利弊兼存，法律规范的精确性和稳定性，有时会导致法律规范的僵硬性（即适用于一般情况而不适用于特殊情况）和滞后性（即落后于社会历史的发展）。,在法律领域里，必须使用辩证推理来解决争端的情况主要有三种 （1）法律没有提供合适的解决争端的基本原理的新情况； （2）有两种或更多种相互冲突的前提，这些前提都能用于解决问题，对这些前提必须作出真正的选择；,（3）有一个规则或判例是涉及当前的案件的，但法院在行使授予它的权力时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前诉讼事实来说是不合理的，而不予适用，在所有这三种情况下，法院不可能借助于论证的分析形式即
6、演绎、归纳或使用类推来解决争端。,辩证逻辑在法律思维方式中对形式逻辑的补充作用,1.解决现行法律规范无法适用的新问题 形式逻辑追求的是思维的稳定性，辩证逻辑追求的是思维的变动性，前者要求严格依照法律规范来裁定法律事实，在法律解释方面采用限制原则；后者要求依据法律精神和实际需要来裁定法律事实，在法律解释方面采用适度扩张原则。,贩卖、复制、传播淫秽音像制品,2.在规范竞合的条件下选择更能体现法律价值的法律规范 不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整、造成同一行为违反不同法律规范的情况。此即学术界所称的“规范竞合”或“法条竞合” 非法贩运、销售爆炸物品的行为 诈骗罪,选择体现法律价值 1.法律
7、指引性 2.法律示范性 3.传播法治价值观和道德观 4.对个体的惩戒,在某些法律规定不合时宜的情况下，将其变成具文，并依照法律的最高价值观念要求，设立新的审判原则。 博登海默把这种情形表述为“用一种较合时宜的规则去谨慎地替代过了时的规则”。 法律是变与不变的统一体。形式逻辑是法律不变的思维法则，辩证逻辑则是法律变化的思维法则。后者坚决反对那种“恶法亦法”的法律实证主义观点，主张在特定情况下冲破某些不合时宜的法律规定。,投机倒把罪 许霆案件 空姐代购案件 二审改判理由: 1.主观恶意 2.生活困难 3.未造成严重的社会危害性 4.教育和警示 嫖宿女童罪,嫖宿女童罪 刑法360条2款 起点刑5年以
8、上，并处罚金 2013年10月24日，两高、两部联合发布关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见，以强奸罪论处,（二）转化性思维,1.客观事实向法律事实的转化 证据材料所载明的内容转化为经庭审认定的法律事实 要求： 1.当事人提供的证据材料必须详尽、齐全； 2.证据材料必须形式锁链； 3.证据材料之间必须有逻辑上的关联； 4.符合证据三性要求。 后果 证据越充分，所反映的法律事实越接近历史事实,2.生活语言向法律语言（术语）的转化 抽象化： 1.主体资格 2.权利与义务 3.法律事实 4.纠纷定性,3.常理判断向法理判断的转化常理判断： 民众普遍意识 社会道德 民风民俗 人之常情,4.个别问题向一
9、般问题的转化 5.价值问题向技术问题的转化,要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论它们来自何方，无论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能“使之转化为明确的权利义务关系来处理”，使之成为法律问题而提交法院解决。,利益平衡思维,法官通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全。,法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对
10、于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。,保守性思维,法官在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥，甚至保守。,规则性思维,法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。,规则思维方法是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证
11、能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力,程序性思维,程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。,其一，对于法官恣意行为的限制。其实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权责利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。 其二，作为理性选择的保证。审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。,其三，通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法
12、律过度开放和确定性消弥的危险。 其四，程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。,确定性思维,实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。,确定性思维要求 法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题
13、作出决定。,刑事思维中的无罪推定 民事思维中的平等保护 行政思维中的有错推定 被告负有自证清白的义务,三、职业化建设,法官职业化是我国法治建设的重要内容 法官职业化是指通过一定方式，逐步使法官职业形成一个拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式、具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，具有仅属于该群体的职业传统和职业气质。,传承性思维,1.法学是经验科学 言传身教 2法学是社会学 3法具有传承性、延续性、稳定性,类型化思维,刑事思维中的无罪推定 民事思维中的平等保护 行政思维中的有错推定 被告负有自证清白的义务 风险防范思维,同质化,是指法官职业群体在价值取向、行为模式和职业道德等方面具有共
14、通性和一致性。 法官职业价值共同 法官职业行为共同 法官职业道德共同,专业化,是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获得的法律理论知识、法律思维方式以及审判能力方面的一致性。 主要体现在 法官具有相当的法学理论修养； 具有娴熟的法律专业知识； 具有特定的思维方式。,法官的审判活动无一例外地要经历： “获得案件事实一择取法律规范一解释法律规范一对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信一形成判决”的思维推理过程。这种无限往复的逻辑实证过程会外化为一种定向的思维习惯，成为法官专业化的一个突出特征。,专业的体现，即法官是如何进行形式逻辑推理活动的： 1认定事实 庭审活动 证据研判，
15、证据规定 认证 形式审查 实质审查 证据规定第五十四条 逐一审查 全部审查 遵循法官职业道德 运用逻辑推理 生活经验,2.法律适用 对事实的法律化进行解释 选择相应条款 法律原则 法律释明,3.作出裁判 逻辑推理三段论 情节考虑 效果评判 风险评估 预后分析 案例示范,自由心证,生活经验、公理、常理、常识 职业伦理 职业道德 法官良知 直觉 情感 哲学观、人生观、价值观 人情世故、阅历 素质、人品,技术化 是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过长期努力而形成的运用程序规则的能力、驾驭庭审的能力与技巧、承袭并积累司法经验等方面的一致性。,法官的技术化是建立在专业化基础之上的，它具体的表现为 1
16、法官具有承袭法律适用传统的能力； 2法官具有熟练的运用程序规则驾驭庭审的能力； 3法官具有良好的总结与积累司法经验的能力。,行政执法队伍建设现状 1行政化 2官员化 3流动性 4人员来源、背景 5学历 6专业知识与技能 7经费、后勤保障,自由裁量权,行政机关有无自由裁量权 职责法定 程序法定 法无明文规定的不得为之 决定必须有相应的法律依据,行政自由裁量权 就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：,1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。 2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。,行政自由裁量权的滥用 行政自由裁量权从产生的那天起，就存在
