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1、江元亲亲相隐及其现代化 作者： 日期：江元:亲亲相隐及其现代化亲亲相隐或者同居相隐(注：在学界，同居相隐与亲亲相隐是在同一含义上使用的，二者可以互换，虽然它们之间仍有细微的区别(主要表现在相隐匿的范围上)。本文从众议，一般不对二者作严格区分。)是我国封建社会一项重要的法律原则或法律制度。自汉以降，直至明清，终封建之世，亲亲相隐制度一直伴随封建社会，历经荣辱兴衰，走过沧桑的两千年，终成历史遗迹。(注：其实，中国国民政府时期的立法也肯定了亲亲相隐的合理内核，有相类的规定。只不过，这是师法大陆法的结果，注入了较多的民主精神，非封建的亲亲相隐可比，不能认作亲亲相隐的延续，而是对亲亲相隐的大改造。即便是
2、清末的大清新刑律中的相关规定，也多属资本主义性质，与封建的亲亲相隐有别。)但回顾绵亘数千年辉煌璀璨的封建文明，笔者百思不得其解：作为落后文化与封建流毒而遭唾弃、被肃清的亲亲相隐，为何于封建社会有着如斯强盛的生命力?莫非只有封建社会才是适合它孕育与生长的土壤?带着这一问题，笔者开始了对亲亲相隐制度的考察，试图发现其法律价值，并希冀对当今法制有所裨益，而不致令先贤的心血付诸东流。 一、亲亲相隐的历史嬗变 1.从道德准则到法律原则与制度 所谓亲亲相隐，我国法学词典“亲亲相隐”条的表述是：“亦称亲属容隐。中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行(实际上，并非对所有的犯罪都免除告发与作证的义务，而是有范围限制
3、。后文将论及于此。笔者注)”。(注：见法学词典编辑委员会编：法学词典(增订版)1984年版，第723页。)亲亲相隐是一项义务，容隐义务人如不隐匿犯罪，要追究刑事责任。至于亲亲相隐观念的缘起，学界均认为源自孔子的儒家思想中的“礼”。孔子认为：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。(注：见论语子路) 亲亲相隐观念的确立，是一个渐进的过程，其间，历经与其他各派(尤其是法家)学说的论战，才争取到其统治地位。对此，有学者作了较为充分的考证：中国的宗法家族制具有漫长的历史。在家族中，各成员之间相互照顾，共同御敌，是天经地义的权利和义务。复仇和亲属相隐就是这种宗法伦理观念的产物。春秋时，宗法家族制度伴随着“周
4、礼”的崩坏而日趋衰落，一些与传统的“亲亲”观念相对立的新兴观念开始萌发。就是在这种形势下，出于维护“礼治”的目的，孔子首先提出亲属相隐的主张，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。但这不是绝对的。针对晋国大夫叔向杀其有罪者徇私枉法之弟叔鱼的做法，孔子又称赞道：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减，曰义也夫，可谓直矣”。在这里，孔子提出了这样的原则：小罪当隐，隐小罪以重亲亲；大罪不可隐，刑大罪以行国法。这样，亲亲相隐的基本内容便被固定下来，后世代代相因，并基于此加以增益、发展。 对此，法家予以了批判，认为民应以国事为重，对亲人犯罪亦应告发，“民人不能相为隐”。法家主张“
5、任法去私”、“信赏必罚”，“夫妻交友不能相为弃恶、盖非”，(注：见商君书禁使。)人们不能互相隐匿罪行，否则将施行连坐。秦统一六国之后，因一直重用法家之故，终秦之世，亲亲相隐观念始终未能在秦律中谋得一席之地；及至汉初，黄老“无为而治”思想大行其道，因此，律典之中仍无亲亲相隐的容身之所。如秦律以“父母擅杀、刑、髡子及奴妾”为“家罪”，而非“公罪”。故在上述情况下，“子告父母，臣妾告主”都是“非公室告”，官府不予受理。在汉初，则有禁止亲属相隐的“首匿相坐之法”。(注：以上有关亲亲相隐的考证，请参见武树臣主编：中国传统法律文化辞典第25、135页。)一直等到汉武帝之时，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢
6、黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化，则是当然的结果。 儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲亲相隐法律制度化的步伐。儒家把父为子隐称作“仁”，子为父隐称作“孝”，汉统治者标榜以“仁孝治天下”，因而宣帝时就把儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则，而赋予法律效力。宣帝地节四年(公元前66年)诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。(注：见汉书宣帝纪。)自此，亲亲相隐法律制度诞生了，并对后世的封建立
7、法产生了深远的影响。(注：认为亲亲相隐的法律化始于汉宣帝之时是学界通说。但范中信先生认为，始自秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”的规定(参见范忠信：中西法律传统中的“亲亲相隐”，载中国社会科学1997年第3期)。此说有一定的道理，但此规定只能说是该制度的萌芽。因为，对于非公室告，官府并不受理，无受理即无诉讼，无刑事追究，自然也无从谈及相为隐罪。只是在官府不受理，告诉人反复告诉时，告者才为罪。由此可知，并非“子告父母，臣妾告主”本身有罪，而是“行告”反复告诉行为(相当于今言“缠讼”)致罪，或者理解为反复告诉的才达到犯罪的严重程度。) 2.从单向容隐到双向容隐 作为一项道
8、德准则，亲亲相隐所言容隐一直是双向的，既肯定子为父隐，也不排斥父为子隐。但自汉宣帝始，终汉之世，法律上的亲亲相隐却始终是单向的，只能是卑为尊隐，而不能是相反。如尊为卑隐，则应受到包括刑事制裁在内的各种处罚。如汉武帝时，临汝侯灌贤因首匿犯伤人罪的儿子，被免爵(其时，亲亲相隐尚未入律)；汉宣帝时，“父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，只是在追究刑事责任之时，对罪可处死者，可以奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。 及至两晋、南北朝时期，情形已有所变化，向着逐渐承认双向容隐的方向发展。东晋元帝时，卫展反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”的做法；北朝魏人崔纂反对审讯中“令同
9、气(兄弟姊妹)相证”。(注：见魏书刑罚志。)这表明，当时，法律已逐渐认可同辈人相隐以及尊为卑隐。 至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。唐律规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐。 3.从亲亲相隐到同居相隐及其泛化 在唐之前，容隐仅限于一定范围的亲属，一般不超出一个家庭之中互有血缘联系的家庭成员这一范围。(注：当然，在此之外，尚有君臣相隐，但它显然有别于这里探讨的包含人性精神的容隐制度。君臣相隐只是为了维护君权、皇权而设计，丝毫不能体现对人性的尊重。因此，应当加以区别。)而唐律则突破了这
10、一限定，将其扩张至同财共居(即同居)者之间。唐律名例律同居相为隐规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。由此规定可知，孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻这些无血缘关系者，若同居，有罪相为隐，亦不论。至此，亲亲相隐发展为同居相隐。 到了清朝，这一范围被继续扩大。容隐可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，雇工必须隐匿，不许告讦，否则治罪。(注：参见张晋藩主编：中国法律史，法律出版社1995年版，第458页。)另外，即使是主人的亲属犯有一般罪行，奴
11、仆也应为之容隐。这显然已非同居相隐可以涵括。 二、亲亲相隐的价值分析 对亲亲相隐的研究，不能仅限于历史考察。笔者以为，各种史学的研究，历史考察本身决非其终极目标。史学研究的成果，必须能为今人所用，即常言“古为今用”，这应是史学的终极的、也是唯一的追求。笔者之所以着墨于亲亲相隐的历史嬗变，当是为了从中识得其利弊得失，以借作当今法制建设之明鉴。由前文考证，笔者以为，亲亲相隐制度瑕瑜互现，其中不乏令人警醒之错失，可资借鉴之成功经验更非屈指可尽。 (一)亲亲相隐制度的正价值 笔者之所以呼唤亲亲相隐的回归，当然是倚重其积极价值。择其要者，当有如下可资借鉴之处： 1.亲亲相隐制度充分体现了对人性的呵护与关
12、怀 对人性的热切关爱，这或许是亲亲相隐制度的生命之源。故而，认其为亲亲相隐制度的首要价值，是毫不为过的；其为万众所瞩目，更不足为怪。亲亲相隐首先是以道德的身份降临人间，然后才被法律化，伦理、道德是它的灵魂；而在某种意义上，伦理、道德可以说就是人性。因此，人性是亲亲相隐的当然主题。其实，这一点也是大家有目共睹的。试问，有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入牢狱而不受良心的煎熬?又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶?又怎么可以想象，一个人在将生身父母送入囹圄甚至因此而致父母终结生命之后，仍能笑对生活，坦然面对亲人、朋友和社会?若果能觅得此种人，恐怕他(她)不是超越人性的圣人
13、，就是迷失人性的狂人。每每读及长兄或父母大义灭亲，绑缚弟妹或儿女的获罪之躯，将其送交官府，受到官方褒奖的报道，心中不禁隐然作痛：好个忠心的臣民，好个忒也无情寡义的生物!国家本位思想的重压竟使人性被扭曲至此令人不忍卒睹之地步!而亲亲相隐制度的确立，无疑避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面的冲突。人们不会陷入“忠孝不能两全”(注：此处使用“忠孝不能两全”不甚合适。因为“孝”仅指卑对尊，不适用于同辈人之间。这里的“孝”权泛化作“人类亲情”。)的两难境地：是服从国家利益还是顺乎亲情的牵引? 此问题更进一步，实际上就触及法学乃至哲学上的一个重大主题：法律与道德的关系。这是一个古老而永恒的话题，也是一个
14、常新的命题，恐怕将纠缠人类社会的始终而永无答案。自然法学派认为，道德与法律在本质上是一致的，很多道德规范本身就是法律，更重要的是，自然法自身就是人类理性的发现，将其与道德相分离是不可能的。因此，他们并不严格区分法律与道德；而实证学派则强调二者的各自独立，甚至将它们置于相互对立的位置上。康德也曾有过“法律指示外部行为，道德指示内部行为”的论述。(注：关于道德与法律的关系的精彩而详细的论述，请参见张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1998年版，第394页以下。)好在这些论争都只是存在于现代社会或者在此之前的西方世界，于封建中国而言，是不会受此问题困扰的。儒法合理，礼教入律，这使得我国
15、封建法律于生命伊始，就被深深烙上道德的印迹，及至后来，则完全被道德化了。故而，对封建中国来说，这一问题已不成为问题。 2.亲亲相隐制度的设计理念法律不强人所难 “徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，于此，也足见法的贯彻与执行的重要。因此，立法者在制订法律或制度设计之时，不得不考虑其现实可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语，也就是无“期待可能性”。如果法律无视有无期待可能性问题，强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。 而亲亲相隐制度的设计，无疑充分考虑了期待可能性问题。正如有论：“如果完全排斥亲亲观念在法律上的体现，那么，我们预期会有多少人大义灭亲、告发至亲?从司法实践来看，因亲亲观念而触犯刑网所在多有。如果大多数人都难以做到，立法责众的实际效用该是怎样的呢?如果在法律上断然否定亲属相隐，那么我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪呢?会有多少人不作伪证呢?会有多少人亲属的证人资格和所作证言不被怀疑呢?相反，如果在一定范围内，允许亲属相隐的存在，以上麻烦便不复存在。”(注：见干朝端：“亲亲相隐”
