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1、民事立法者的角色(下) 作者： 日期：民事立法者的角色(下)-从公私法的接轨工程谈起苏永钦 台湾政治大学 教授陆、与公法接轨的转轴民法典所建立的体系，在自治法的面向以外，还要建立自治与管制的接口，也就是使民法典的自治规范和法律体系内的管制规范可以调和、并进，而不至相互扞格，间接的也辅助了管制目的的达成，已如前述。在走过计划经济时代，市场经济独立的价值和地位已经在宪法上被肯定以后，民事立法者面对自治和管制的调和时，势须作更细密的思考，公私法接轨的问题，有政策和技术的面向，也有实体和程序的面向。一、 政策面和技术面政策面的调和，也许可以从目的宣示条款说起。民法典是不是应该先概括的宣示民法在法体系中
2、的体制功能和立法目的?现代资本主义国家，民法典的出现多早于干预性的立法，后者是在前者创造的市场经济基础上，去作部分领域的调整，因此两者的基本关系不需要在民法中多作说明，视为理所当然。中国大陆的发展则是倒反过来，从计划经济转到宏观调控经济，然后在此基础上回填一个更基础的市场自治规范。这也许可以解释，为什么从民法通则以来，所有民事立法都以第一条开宗明义的宣示其体制功能和立法目的，几已成为传统，甚至如民法典初草，在总则、物权和合同法三编的第一条都重复作这样的宣示，其藉此明确定性民法在整个法体系中的角色功能的用意，十分明显。和台湾的立法习惯，在这一点上形成特别明显的对比，在台湾，民事法规不论民法典或如
3、公司法、票据法、保险法、海商法等单行的民事法，向来不会宣示目的，反之，政策性的立法，一定会在第一条作明确的目的宣示，比如公平交易法第一条：为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法;本法未规定者，适用其它有关法律之规定，或者金融机构合并法第一条：为规范金融机构之合并，扩大金融机构经济规模、经济范畴与提升经营效率，及维护适当之竞争环境，特制定本法。目的宣示一方面表明立法者改变现状的意图，另一方面又可谕知执法和司法机关如何对各条文作合目的的解释。然而民法所要建立的基本民事关系，应该就是现状，民事法院也无从循着实现民生主义理想或促进社会主义现代化建设事业的发展这样的大
4、方针得到解释的启发。因此从某个角度来看，加上目的宣示规定，反而会把民法这样的基本法律做小了。就中国大陆的语境而言，民法在现阶段固然代表改变现状的努力，因此不能说这样的宣示有什么不当，但若真要体现宪法我国将长期处于社会主义初级阶段的意旨，而把这样作为市场经济基础的基本法律去目的化，刻意不作任何立法目的的宣示，以没有接口规定而自然见其接口功能，老子所谓道可道，非常道;名可名，非常名，或许更能彰显民法的常道、常法地位，藉此与其它积极性的管制法区隔。具体的政策接轨问题，在于让公法的规定影响多少民事关系。民法所规范的人民市场行为，虽是特定人之间的权利义务，无涉人民与国家之间的权利义务，但如果人民之间创设
5、的权利义务关系或权利的行使，抵触了国家基于特定政策考量所做的经济立法或宏观调控，却只依相关公法发生诸如罚锾、吊销执照之类的效果，民事关系完全不受影响，甚至还可以请民事法院强制执行违法行为所生的权利，当然不利于政策的贯彻，对国家法制更有左手打右手的矛盾。然而另一方面，民事法律关系如果全面受到公法关系的影响，又未必真正符合宪法的意旨。个人的利益原则上次于群体的利益，这一点放在哪种人类社会大概都不会有太大的异议，问题是，有时候表面上仅属个人的利益，实际涉及的可能是制度性的保障，如交易的安全，财产权的保障，大大小小的公法规定或个别的指令，是否只要有所违反，就可以动摇相关契约的效力，或排除财产权的行使?
6、比如在违反建筑法的建筑内进行的营业行为，违反公平交易法所为差别取价，该契约是否全部无效?果如此，会不会使得市场经济的一些重要机制失灵，甚至瓦解了市场经济所倚赖的系统信任?这时候民法是不是在辅助管制之外，也被期待成为余能斌教授所说的制衡国家权力、保障人民权利的重要工具?如前所述，个别管制政策与自治原则的权衡，不宜由民法典立法者来作，而应交由各管制法的立法者去作民法的排除或修正，以台湾为例，民用航空法规定了航空器所有人的无过失责任，消费者保护法规定了访问买卖的犹豫期间，农业发展条例禁止共有农地的分割，集会游行法规定了负责人的连带损害赔偿责任等等，都是这样的例子。然而管制立法者除非特别有意的以民事规
7、定作为辅助管制的工具，否则要他一一检视所规范事物领域的民事关系，哪些财产权要作特别的限制，哪些契约效力必须排除，哪些行为要加重违法的责任，会造成立法上极大的负担。如果因为相关法律没有作民事效果的特别规定，即完全肯定自治的效力，又难保千变万化的市场行为在哪里严重妨害了国家的管制。所以折衷之道，就是把调和的重任交给个案审判者，让民事法官就个案事实去审视：公法规定在这里是否应转化为自治的界线，排除法律行为的效力，课以损害赔偿责任，或限制财产权的行使?全部无效或仅部分无效，限制权利行使又到什么程度?笔者把民法典中此类对民事法官的授权称之为转介条款，台湾民法实务在此类条款的操作上有相当不错的经验，可供参
8、考48。大陆民法典初草总则编第六七条第五项把违反法律强制性规定或者社会公共利益的情形，列为民事行为无效的一种原因，合同法第五二条第五项也把违反法律、行政法规的强制性规定，列为合同无效的一种原因，是有关法律行为效力的转介条款，民法通则另外还有经济合同违反指令性计划的无效原因(第五八条第一款第六项)，为旧时代的残留。对于民事不法行为，民法通则采取列举的规定，其中第一二四条规定：违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任，只转介了环境保护方面的法律，从行政不法扩张为民事不法。民法典初草侵权责任法编维持列举方式，主要型态为对人身、财产的侵害(第一条)，并没有如德国、台
9、湾民法把违反保护他人之法律当成独立类型，而作概括的转介49。至于财产权行使的界线，物权法草案第五条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，第八条规定：其它法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定，第一二三条规定：用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，第一二五条规定：取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可的，依照其规定，第一二七条规定：用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利等，大体上已经把物权法和各种管制法作了概括
10、的接驳，性质上当然也是对民事法官的概括授权。足见大陆民法也走向以转介条款授权法官，引进管制性法规来控制民事行为，同时为自治保留合理空间的立法模式，对目前所见的规定，也许可以提出两点看法：第一，法律行为违反强制规定的效力只有无效一种，弹性似乎不足，民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章，一如台湾的最高法院创造出效力规定和单纯取缔规定(指仅有公法强制目的，无影响民事效力的意图)的二分法，而无法再视个案情形，权衡管制和自治的法益去作一些中间的决定，如一部无效、相对无效、得撤销等，德国和台湾民法因为多了但可从法律得出其它效果者，不在此限的弹性，可使法官在具体案件决定要不要让公法介入民事效力，较不至于
11、左右为难。第二，侵权行为法省略了违反公法的概括引致，在不涉及人身或财产权的直接侵害，而仅是经济利益间接受损的情形，将无法经由违反其它公法(含刑事法)确立其民事赔偿责任，不仅从侵权法的角度来看，会形成保护的漏洞，而且也少了藉损害赔偿请求来辅助管制的功能。公私法接轨的技术问题，指的是前置于民法的行政管制规定，以及以民事关系为基础的行政管制规定，如何与民法衔接的问题。有时候，针对公私法并行规范的事物领域，也会考虑是否为了完整而把公法规定放进民法典。从民法典的角度来看，也就是民法典里该放进多少公法规定的问题。以德国民法典为代表的比较纯粹的民法典，基本上不会放进并行的公法规范，反之，意大利民法典则在许多
12、地方，让公私法规定杂陈，以所有权章为例，就规定了不少公法义务，或者把公法义务直接转换为私法的义务，所有权高度的社会化50。至于前后衔接的问题，德国的立法模式，基本上只把吸纳为民事关系成立或生效要件的公法规定，比如法人、物权变动的登记，放在民法典内，其它在交易中虽属于必要的前置事实，比如行业经营者的法定资格，管制机关对交易标的的核准等等，若非同时为民事构成要件的一部分，都不认为是民法典要规定的事项。即使在必要衔接的公法规定，如有关不动产登记事项，也只作原则性的规定，而另以法律定其细节。一九九四年德国民法修正时，考量公文书的电子化，增订第五五条之一，修正第七九条等，规定法人登记及阅览的程序细节，就
13、受到各界批评，认为应由非讼事件法规定即可，放在民法典不符体制51。台湾民法继受此一法典风格，几已达到极简的境界，行政规定寥寥可数，有关法人登记(民法第三零、三一条)、不动产登记(民法第七五八条)或夫妻财产权登记(第一零零八条)，都是点到为止，另有非讼事件法、土地法等规定程序细节。相对于此，大陆的民事立法者对于放进多少公法规定的问题，显然不是非常严谨。在国有经济仍然主导，宏观调控也不放松的体制下，公私法的联系本来就会比资本主义国家要紧密得多，但民事立法者对于如何作公私法的切割，就更有必要作一些大方向的决定，以免因为筛选的恣意，而徒增解释的困扰。比如非属成立或生效要件一部分的公法规定，其违反不至于
14、影响民法的效力，仅因前置于民事关系就放进民法典，变成民法中的训示规定，偏偏又不可能全面，就还不如不规定。合同法第三八条就是一例：国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其它组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。法人和其它组织的订约义务原已存在，并非本条所创设，而违反义务所订契约，如果未达到第五二条所谓强制性规定的程度，可能仍然有效，把这样效果不明确的规定放进来，颇有画蛇添足的味道。又比如第四四条第二款，概括的把法律或行政法规中以批准、登记等手续作为生效要件者，应依其规定，合同违反规定者即不生效力，这样涉及合同效力的概括规定当然是有意义的，但第七七条第二款、
15、第九六条第二款所引致的法律规定，到底是不是生效要件，或者只是无关民事效力的训示规定，就不清楚了，语焉不详的提醒一下，却可能为民事实务添麻烦。至于像一二七条规定那样，突然冒出工商行政管理部门和其它有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任，这样概括的对行政机关的训示，连并存配套的提醒功能都谈不上，究竟有何必要，真的就很有商榷余地了。物权法方面，特别是在不动产部分，在土地不开放私有的大前提下，哪些土地可以释出私用，必定需要法律作完整的规范，具体的释出又需要具体的行政行为，也就是说，一定有前置于民事合同的行政关系，民法要不要对这些国家或集体内部的关系也选择性的规定，或者索性把所有内部、外部关系都放在民法里，立法者就有必要作一体的思考，草案现在的选择其实看不出什么道理来，比如有关建设用地使用权，第一四二条第三款：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，第一四三条：国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反
