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1、民事立法的三种型态与强制性规范的配置 作者： 日期：民事立法的三种型态与强制性规范的配置作者：钟瑞栋来源：厦门大学学报(哲学社会科学版) 2008年第06期来源日期：2008-10-2本站发布时间：2010-2-2 8:31:17阅读量：211次 摘要:公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。“纯粹管制”的民法,几乎是强制性规范的集合体,强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。“纯粹自治”的民法,以任意性规范为主导,少量强制性规范的“强制性”不是源于国家干预的威严,而是因为它们或是交易的基本条件,或是维系家庭生活的基本条件。“兼顾自治与管制”的民法,为维持民法的自治传统及
2、其“形式理性”优势,立法者大都将实现“自治”目标的任务交由民法典来完成,实现“管制”目标的任务则交由民事单行法来完成。其中,后者应当成为我国未来民法典的首要选择。 关键词:公法;私法;自治;管制;强制性规范一、公法与私法的分立和融合公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)在学说汇纂一书中写道:“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”查士丁尼在法学总论里进一步明确了这一划分:“法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”关于两者的效力,学说汇纂指出:“公法的规范不得由当事人之间
3、的协议而变更”,而私法则是任意的,“对当事人来说,协议就是法律”。尽管近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说,如主体说、意思说、权利服从说、综合说等,并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分歧,但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受,并影响着各国的立法。在继受罗马法上关于公私法划分的过程中,还引发一场关于公法与私法的地位何者优先的争论。这场争论的学术价值,即使到今天仍不容否认。然而,在笔者看来,这场争论具有较强的意识形态色彩,至少在当今社会,其理论意义恐怕要远远大于它的现实意义。随着经济、科技和文化的不断发展,人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向,市场与政
4、府的双重失灵等严峻的现实面前,那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制,已经显得过于僵化而不合时宜,无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下,“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现。“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律不可分地渗透融合。”诚如郭明瑞教授所言:“从过去公法与私法优先地位的更迭,到现在公法与私法不断的互相渗透融合,我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性,而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法
5、律实践中找到非常有力的实证,但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此,就整个法律制度而言,公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。”事实上,“私法”与“公法”本来就不是实证法的概念,而是先验的法律概念,“它也不能满足任何一个实证的法律规则”。就整个法律制度而言,作为先验法律概念或者法律理念的公法与私法之间是平等的,但公法与私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观。“权威和法律制度可能总是处在变动之中。从来就没有对权威问题的根本解决方案;没有关于权威、法律和个人自由的唯一正确的组合。”因此,一方面,关于私法与公法在整个法律体系中的地位以及它们之间渗透融合的程度,
6、不存在一个具有普适性的恰当结论和标准,只能根据特定国家和社会的具体情况而定。当然,这并不否认在那些明显应属于公法或者私法调整的领域内公法或者私法各自相对的优越地位,毕竟外来的渗透不能也不应抹煞内在的本性。另一方面,从当今世界的立法现状来看,私法与公法的相互融合、相互借鉴的趋势已经为各国的实证法所证实,公法与私法已经呈现出“你中有我”、“我中有你”的态势。那种“鸡犬之声相闻,老死不相往来”的状况已经一去不复返了。正是以“自治”为导向的私法与以“管制”为目标的公法的这种交错与融合,为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。二、在自治与管制之间:民事立法的三种型态(一)“纯粹管制”的民法“纯粹管制”的
7、民法是“民法公法观”的产物,其产生的经济基础是以公有制为基础的计划经济,其理论依据是列宁关于国家与法的理论。这种理论认为,法律的内容和表现形式完全是由它的政治功能决定的。勒内达维德指出:“马克思列宁主义把法与强制等同起来。它不把符合正义的或受道德影响的、人们在其相互关系中自发遵守的规范视为法的规范。对它来说,只有统治阶级为确保其经济利益并永久维持其专政而以或多或少公开或伪善的方式所强加的规范才是法律规范。法只是政治的一个方面,为统治阶级服务的一个工具。法是政治,反之,不是政治的也不是法。”在“民法公法观”的理念支配下,社会主义民法俨然成为了“纯粹管制”的民法,不仅私法自治的理念遭到根本否定,在
8、法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范的配置等方面,都进行了几乎彻头彻尾的“改造”。传统民法的“东西”也不是没有,但也仅仅局限在“与国家直接的政治利益无关的问题例如,在家庭法和继承法领域,在只涉及工人个人的法律以及处理意外事故的法律等领域”。就是这些为数不多的具有一定私法性质的规范,也被安排在“民法”的范围之外,以单行法的形式表现出来。在财产法领域,管制的程度几乎到了“纯粹”的地步。首先,在物权制度方面,把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物,只规定所有权而不规定“物权”,立法上不再使用“物权”这一概念;在所有权的分类上,以主体(即所有制)为标准,将所有权划分为国家所有权、集
9、体所有权和个人所有权,并赋予其不同的法律地位,单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。其次,在法律行为和合同领域,把合法性定为法律行为的本质特征,强调行为人的行为必须“合乎”法律的规定,并设定了法律行为无效的众多原因,导致大量的合同被法院判定无效,呈现出合同无效泛化的现象;强调计划对合同的约束力,把合同当作落实和实现国家计划的工具,而不是实现当事人意思自治的法律形式。最后,在立法形式的选择和法律规范的安排上,更体现出浓厚的管制色彩,几乎担当着公法的角色。在民法的许多领域,立法上选择的是行政管理法的形式,大量的民事规范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律,也充斥着大量的强制性规范,具有浓厚的行政法
10、色彩。“民法公法观”下的“管制民法”尽管也采用了许多传统民法上的概念和制度,但仅仅表现在形式方面,其实质含义往往与传统民法大相径庭。例如,“管制民法”所使用的所有权只是所有制的一种反映,其主体主要是国家和集体,个人只对其“生活必需品”享有非常有限的所有权。“管制民法”中也有合同,但它只是完成计划的工具,不仅履行债务是当事人的义务,行使债权也同样是当事人 的义务。债务不能免除,债权也不得放弃,否则就会使国家计划的链条发生断裂。即使到了以计划经济为主、市场经济为辅的20世纪80年代,“纯粹管制”的民法仍未能实现根本的转型。当时不论是“大民法”还是“小民法”,“纵横说”还是“综合说”的理论,民法充其
11、量也只是配合国家计划的补充规范,或计划经济下残余的、反射的私人关系和利益的规范,而没有足以与国家计划并立的独立民法理念。(二)“纯粹自治”的民法“纯粹自治”的民法所秉持的是“民法私法观”的理念,其政治基础是资本主义政治制度,经济基础是以私有制为基础的自由竞争的市场经济,理论基础是自由主义的政治和法学理论。在自由主义思想的支配下,立法者对国家与国民的关系进行了重新梳理。一方面,“国家系为每个国民而存在,而不是相反。国家作为其成员的联合体而为某一个个人的权利和安全提供保护。”另一方面,必须对国家这个庞大的“利维坦”怀抱高度的警惕,国家拥有权力工具,因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的
12、这种超强实力进行限制,那么这种权力就会变得无法忍受(“极权国家”)。在法律与政治的关系上,民法不再是实现政治目的的工具。政治上的变迁虽然也会对民法产生某些影响,但这些影响只处于边缘。民法的核心制度如合同和所有权,更多的被认为是由于科学认识的增加而不是由于政治改革得以发展。“政治逝矣,民法长存”,是这种观点的(略为夸张的)简明表述。基于这一观念的民法就是“纯粹自治”的民法。正如施瓦布所言,这种民法“不考虑公法,同时也不考虑国家的具体政治形态,并借助于其抽象性质而使之对于政治变革具有特别的适应能力。这种类型的民法制度绝对不会对什么合同应予禁止做出终结性规定;它会把这种规定让公法去作,而它自己则只规
13、定在违反禁止性规定订立合同情况下的民法后果(如德国民法典第134条)。所以,人们若是想要知道什么合同是法律所允许的,从民事法典中相对来说是看不出什么名堂来的。正是由于把不稳定持久的公法排除在外,才使得民事法典历经时代和政治制度的变迁而长盛不衰。”苏永钦也持相似的观点,他认为,1900年的德国民法典是比较纯粹的民法典的典型代表,因为该法典基本上没有放进并行的公法规范。他指出:“德国民法第134条和第823条是公法规范进入私法领域的唯一两条管道,反映18世纪欧陆自由主义者把国家与社会分离的社会模式。质言之,规范国家与人民关系的公法(含刑法)与规范人民与人民关系的私法,原则上互不相属,各成体系。支配
14、后者的原则是私法自治,即其财产、身份关系主要由人民自主形成,国家不加干预,惟在例外情形,借第134条来限制私法关系的形成,并以第823条作为一般行为的另一界限,对人民自治形成绝对权不得侵犯及对社会自然形成善良风俗(第826条)不得违反这两个私行为的界限有相辅相成的作用。”除了完全排除公法规范外,“纯粹自治”的民法还意味着:其一,民事立法者,应该努力建立市民社会正常、普通民事关系的“想象”,着眼于民法的长期结构,构筑最大可能的自治空间。其二,立法者虽然不一定要盲目信任个人的理性和创造力,但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度,我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为
15、自治设下的底线,无非是人类生理的极限和人权保障的底线,最多再从自治本身制造的交易成本来看,划出合理的界线。其三,如果没有因为特别因素而必须作的管制考量,就不应该过多地限制或者干预市民的私法生活,让里面的各种主体自己去决定如何发展彼此的权利义务关系。(三)“兼顾自治与管制”的民法“兼顾自治与管制”的民法是“私法公法化”和“公法私法化”两股思潮共同作用的产物,是对上述两种民法观的折衷和扬弃。这种民法观的经济基础是“社会市场经济”,政治基础是“自由社会国家”。前者意味,自由竞争的市场经济仍然应当作为资源配置的主要方式,但是这种自由竞争必须服务于一定的社会目标,否则就应当由国家对市场进行干预和调控。后者则意指,个人活动的自由、竞争经济的自由和财产自由原则仍然是要维持的,但这种自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系,因此要受到调控和限制。因此,自由权利,若其行使与社会国家的目标可能发生冲突,则要受到限制,但是对这些限制的性质要做出明确的界定。合同自由和财产自由并不是先被孤立地构想出来,然后又受到限制,而是应当一开始就按照社会国家制度的标准来予以理解。在民法与国家的关系上,这种民法观
