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1、法社会学视域中的非正式制度,目录,一、法社会学视角与非正式制度 二、作为非正式制度的潜规则 三、潜规则对法律实效的可能影响 四、潜规则形成的主要原因 五、小结,一、法社会学视角与非正式制度,“无论是现在或者其他任何时候，法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身” 这段话也许就包含了陈述法律社会学基本原理每一个企图的实质。,1、刑事案件的私了 在人身伤害、偷盗、医疗事故、工作事故等中的“私了”问题。在农村特别是偏远地区，“私了”有不断上长趋势。 2、行动中的合同 3、行动中的争端解决,自然法学：“应然” 分析法学：“实然”“逻辑实证” 社会法学：“实然”“经验实证”,法的知
2、识来源有“第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”,有益于正式制度的部分：如，商业惯例、民间习惯; 既不有益，亦无其害的部分：如，职业交往技巧、人际交往经验、为人处世观念 有害于正式制度的部分：如，潜规则,其他称谓：反制度；不规则现象；自我实施制度等。 潜规则只是非正式制度的一部分。,二、作为非正式制度的潜规则,潜规则是吴思首先给出的一个概念。 潜规则：中国历史中的真实游戏 血酬定律中国历史中的生存游戏 权力潜规则：权力游戏 ,“潜规则大意是指私下认同的、违反法律和正义的
3、、依靠社会自发反应得到遵守的规则。”,官场潜规则； 商业贿赂潜规则； 医药潜规则； 娱乐体育潜规则； 学术潜规则等。,如，个人风头出不得、有好处不能独吞、棘手的事情就拖、少说话多请示、多开会造声势、违规的事集体拍板。,1、潜规则具有隐蔽性 潜规则不是写在纸上的，是一种看不见，摸不着，却又确实存在的一种规矩。 见不得阳光，“见光死”。,2、潜规则具有违法性 潜规则的本质是利益的不合理、不合法的获取。 有碍于公平公正，悖于社会公德。,3、潜规则具有实效性。 实实在在起到调整社会关系的作用。 “软约束”。,4、反应的不确定性 穿小鞋、刁难、排挤、批评、训斥 或者，剥夺未来的可预期利益如晋级升迁等。,
4、5、后果的不可救济性 在形式上是“法律外”的，通常不说明理由，无从救济。 如，在人事档案里加上“此人不可用”之类。,三、潜规则对法律实效可能影响,1、对实体法律的可能影响 内部请示、批示、指示； 内部红头文件、答复、批复、若干意见； 通知、讲话； 经验总结、惯例等。,2、对程序法律的可能影响 无论是宪法，还是组织法，程序法都没有规定政法委可以代替司法机关办案，或者司法机关需要上报以请其进行协调； 事实上几乎所有重大复杂的案件都须经政法委审批或协调，成为一种潜规则,佘祥林案,上级法院对下级法院的“审判监督关系”。 给上级法院干预下级法院的审判提供了机会；二是造成了上下级法院的“沟通”。“两审终审
5、制”实际合成了“一审制”，变相剥夺了案件当事人的上诉权。,不同程度的“司法行政化”倾向 层层审批的行政管理方式造成“审”、“判”脱节。 审者不判，判者不审,我国法院实行两套案卷制度：每个案件的卷宗分正卷和副卷。前者可以向当事人公开,后者却由法院内部控制,外人无权查阅。 问题的关键在于,某些影响案件判决结果的因素审判委员会中的不同意见、有权者的指示等等恰恰只有副卷有记录。,四、潜规则形成的原因,1、现代性与传统间的内在张力 科学精神、人文精神、法治精神和自由、平等、民主的理念。 具有高度流动和异质性的现代社会，多依赖非人格化、标准化、统一化的制度。 马克斯韦伯谓之“科层”。,传统的社会文化心理结
6、构 法、情、理：模糊性法文化 在同质化的乡土社会，制度相对较少，形式也不很完善。,2、规则不可避免的僵硬 现代社会生活的复杂性。规则没有也不可能涵盖社会生活或社会关系的每一个方面。,一个社会系统，在任何情况下，都不可能做到对其全部组元(或子系统)的所有功能进行完全整合 未被系统整合的子系统资源，将由子系统根据自身及其环境的具体情况做出决策并组织实施行为,3、改革与发展是一个新的探索 不断地会有新情况或新问题； 市场主体多元化，利益多元化。,3、规则的执行者或代理人或接受委托人，有自己的利益之所在。 国家公务人员或委托人员，并不是国家本身。 人都有趋利避害的本性。遵循制度、规避制度和改造制度都是
7、基于这种本性。,4、潜规则也可能是一种弱者的策略 不仅需要承担正常的遵守制度成本，还必须承担不平衡的心理压力 “坏榜样效应” 。,五、小结,正式规则的存在，必然是与另一种规则相并列、抵触、甚或冲突的过程。可以说潜规则的存在必然是低效率的。,潜规则不具备形式合理性，也不具备实质合理性,影响社会公平； 败坏社会风气； 影响法治社会的达成； 影响政治合法性，破坏政府的公信力 。,共同体的潜规则越少，这个共同体就越成熟，健康。,李克强：要推动促进社会公正的改革，不断地清理有碍社会公正的规则，而且要使明规则战胜潜规则。 （十二届全国人大一次会议的中外记者并回答记者提出的问题）,法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。,
