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1、 郑州睿信知识产权代理有限公司 资料来源网络用于交流学习共存协议在混淆判断中的属性认定与适用规则的确定在商标授权、确权行政纠纷中，诉争商标与引证商标的“混淆之虞” 的认定，将直接影响在后商标能否获准注册或维持有效注册。而混淆之虞的判断除了商标法中一般的判定规则之外，为了确保市场的包容性发展与多元化共进，就类似商品上近似商标的申请或注册另辟了“共存” 之道。 “共存”的情形存在多种，因为裁判的过程是“ 事实发现与法律发现 ”的过程，因此有可能此种 “共存”形成与事实之上的实际区分，亦有可能基于在先商标权人的许可而产生，而本文所要探讨的既为基于后者所产生的“共存协议” 。然而，纵观司法实践中对“共
2、存协议” 与“混淆之虞”因果关系的认定，既有被接受者，亦有被拒之者，究其原因皆有其理，因此“共存协议” 究竟是否为“混淆之虞”的充分要件就是首先需要解决的问题，而后结合司法实践中的具体裁判，寻找恰当的适用规则也就成为随之应探索的内容。本文延此脉络，将对相关问题进行分析。一、“共存协议 ”在“混淆之虞”判断中的属性认定所谓“混淆之虞 ”，既不是实际混淆 (actual confusion)，也不是也许会混淆(possibility of confusion)，而是“ 多半会混淆”(probable confusion) 。由此，“混淆之虞”实际上是一种推定、臆定的对商品或服务来源产生特定联系的认
3、定，而此中的判断主体即为“ 相关公众 ”。那么，裁判者在对“混淆之虞” 的判断中，是将自己假定为“ 相关公众 ”的主体身份，从而得出向相应的结论，但假定主体身份认知的结论是否能够代表该类主体的普遍性观点就成为裁判相对方，即当事人始终质疑的问题。虽然根据我国商标法的规定，采取商标注册制度，但商标具有私权的属性亦被理论界与司法界所认同，这也与其他国家及地区对商标属性的界定并无实质性差异。然而，在商标注册制度之下，可能导致了另一个问题。既按照商标法第一条所规定的，应当保障消费者及社会公众的利益，确保商品和服务的质量， 然而商标权作为私权的属性，其本身亦为财产权，故其处分权是不应予以过分干涉与限制的，
4、除非系违反法律、法规的强制性规定。具体至“混淆之虞 ”的判断中，是否为在先商标权人只要做出认可在后商标申请或维持注册的意思表示，即为在先商标权人的处分行为，他人(包括商标审查的行政机关及司法机关)都不应随意干涉，否则即是对他人私权合法处分的不当干预，亦不能确保做出的认定具有“相关公众” 的普遍认同性。对此问题的分析，可以从以下六个方面进行考量：第一，从法律规则的视角出发，既然我国采取的是注册制度，而非先使用制度，那么商标的行政管理机关即具有法定的行政职权，故商标的审核并非如其他财产权可以随意处分。第二，从立法本意的视角出发，如上文所述，我国商标制度本身是从促进商品和服务质量、维护商标信誉、消费
5、者利益及经营者利益等多重利益角度进行的设定，因此在现实的裁决过程中亦不能忽视法定应当兼顾的各方利益，故在先商标权益的处分行为也受到天然各方利益的约束。第三，从“混淆之虞” 的视角出发，既然相关公众是具有特定联系的群体，故特定主体的主观认知都存在一 郑州睿信知识产权代理有限公司 资料来源网络用于交流学习定的不确定性，当然部分国家以市场调查结论替代个体的主观性判断，亦是体现普遍认同之意见，由此在先商标权利人的意思表示也不能作为“相关公众”的普遍认知当然予以确定。第四，从商标法其他法律规定的视角出发，商标法第四十二条第二款规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似
6、商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让;该条第三款规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。关于前述法律的规定，可以理解为“如果商标转让可能引起消费者对不同厂家的商品的来源产生混淆或导致商品质量的下降，或者商标转让有损于第三人或公众的利益，则应予禁止。这两项规定就是出于防止因注册商标转让导致消费者对商品来源产生混淆以及导致他人或者公共利益受到损害的考虑。” 既然商标转让即处分行为尚且受到制约，那么商标的授权、确权更不能当然随意的处分，若仅凭在先商标权人的单方意思表示即否定“ 混淆之虞 ”，是否既有可能与前述法律规定相冲突，或存在使用其他方式规
7、避法律规定的情形，也是值得商榷的。第五，从在先商标权人利益的视角出发，商标的私权属性是毋庸置疑的，行政管理的干预不应过分的影响私权自治的处分，如此可能会“空置” 私权。“商标授权确权行为虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，意思自治的适用空间虽受限制，却仍有其适用余地。” 因此，在先商标权利人对在后商标“混淆之虞 ”的否认亦是不能被忽视的。第六，从“混淆之虞”的其他判断因素的视角出发，“ 混淆之虞 ”是对在先商标与在后商标，从标志构成、商品类别、知名程度、主观意图、显著程度等多因素综合判断的结论，具体每个因素的改变都可能会对最终的结论产生从量到质的改变，在此
8、逻辑下，在先商标权人的意思表示亦是可以被纳入考量因素的情形之一，而绝非必然会导致特定结论的产生。综上，“ 共存协议” 作为在先商标权人对在后商标与之发生“混淆之虞”否定性的意思表示，其从属性上并非否定“混淆之虞” 的充分条件，与结果之间亦不存在直接的因果关系，而是应为在具体考量之中的重要因素。究其量化的效果，应当具有初步排除“ 混淆之虞 ”的功效，但当其他因素足以证明 “混淆之虞”存在时，其效力不应被过分夸大。二、“共存协议 ”在司法认知中的具体情形在司法实践中，关于“共存协议” 是否与“混淆之虞”存在直接的因果联系，一直存在不同的认知。“ 良子 ”商标争议案，应当是在商标确权案件中对“共存协
9、议”效力的首度认可。此后，在“UGG” 商标授权案件中，对“共存协议” 的效力认定又有了较为详尽的论述，二审法院认为，在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具同意书同意申请商标注册的情况下，该同意书应当作为适用商标法第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，商标申请注册中，根据商标法第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而同意书是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书通常是排除混淆可能性 郑
10、州睿信知识产权代理有限公司 资料来源网络用于交流学习的有力证据。第二，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。同意书即为在后商标申请人经与在先商标权人协商，由在先商标权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。同意书体现了在先商标权人对其权利的处分。商标法的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的同意书侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。该案最终基于“共存协议”及在案综合情况，作出了否定 “混淆之虞”的认定。而后，对“ 共存协议”予以认
11、可的司法裁判不断出现，但是究其缘由，虽然初看均是以“ 共存协议” 否定了 “混淆之虞”，但是个案中裁判具体的考量仍存在细微的差别。例如在“OILERS 及图” 商标授权案件中 ，二审法院认为，引证商标权利人确认其与 NHL 公司在中国的经营领域和核心业务不同。基于此，相关公众亦能因引证商标权利人与 NHL 公司经营方面的差异，而在客观上将申请商标与引证商标区分开来，不致产生混淆误认。在“呈祥 CHENGXIANG”商标授权案件中? ，二审法院认为，鉴于呈祥公司已提交其与引证商标二所有人签署的共存协议，该协议中引证商标二所有人明确允许使用在“日间托儿所(看孩子)”服务上的申请商标与使用在“幼儿园
12、” 服务上的引证商标二共存，并对双方使用各自商标的范围、地域进行了明确约定，可以排除消费者产生混淆的可能性，故原审法院认定申请商标在“日间托儿所(看孩子)”服务上的注册已不存在障碍，应予初步审定，并无不妥。而在“沃特福兰德传动技术(常熟)有限公司WALTHER FLENDER 及图 ”商标授权案件中?，二审法院认为，相对于二引证商标，申请商标包含中文文字，使其与二引证商标存在一定的区别。考虑到中国相关公众识别和认读中文的特点，在尚无证据证明引证商标一、二在中国具有较高知名度的情况下，相关公众通常不会将申请商标与引证商标一、二相混淆，因此，结合本案实际情况，不宜认定申请商标与引证商标一、二构成近
13、似商标，应当给予申请商标初步审定并公告的机会。而且，即使申请商标的注册有可能损害在先商标权人或者他人合法权益，相关利害关系人尚可通过商标法的相关规定获得救济。综合上述司法裁判中对“共存协议” 否定“混淆之虞”的梳理，确认了以下五方面的内容：1、“ 共存协议 ”可以是排除混淆可能性的有力证据 ;2、“ 共存协议”是在先商标权人对自身民事财产权利的处分;3、除非有充分证据证明 “共存协议”侵害了消费者的利益，否则不应否定“共存协议” 之效力 ;4、应当综合考虑诉争商标与在先商标二者权利人实际经营的状况、范围;5 、“混淆之虞”的判断因素如知名度等不应被忽视。然而，对“ 共存协议”无法起到否定“混淆
14、之虞”效果的裁判也是存在的。如“拉飞逸 LAFAYETTE NEW YORK 148”商标授权案件中?，二审法院认为，虽然拉飞逸公司主张其已与引证商标的所有人达成共存协议，但商标法的基本原则是避免相关公众产生混淆误认，而在申请商标与引证商标构成近似商标的情况下，即便双方达成共存协议，亦不会改变相关公众混淆误认这一后果，因此，拉飞逸公司提交的共存协议并不能使申请商标具有可注册性。拉飞逸公司的相关上诉主张，不予支持。在“AGILIS”商标授权案件中 ?，二审法院明确认为， 郑州睿信知识产权代理有限公司 资料来源网络用于交流学习虽然商标权系私权，当事人可以自由进行处分，但是对私权的处分不当损害公共利
15、益。商标共存协议一般只是作为排除消费者混淆可能性的重要证据供商标评审委员会和法院参考，并不能作为诉争商标获准注册的当然依据。如果商标共存协议无法排除相关公众混淆商品来源的可能性，则商标的共存可能损及商标识别功能的发挥及消费者利益，与商标法保护消费者利益的立法精神不符，此种情况下，商标共存协议不是诉争商标获准注册的正当理由。该案中，申请商标与引证商标非常近似，相关商品亦高度类似，申请商标与引证商标共存于市场，极易引起相关公众混淆商品来源。而在“ITALIA INDEPENDENT 及图” 商标授权案件中?，二审法院也对“ 共存协议”的效力作出了明确的界定，即虽然商标权具有民事财产权利的属性，商标
16、权利人可以自行处分其财产权益，但是根据我国商标法的规定，商标因其具有标示商品或服务来源的功效，为了避免由于标志本身的近似导致相关公众对来源的混淆，损害相关公众的合法权益，因此采用商标注册制度，故商标权利人的处分行为并非不受限制的，其必须符合注册制度的价值设置。虽然商标授权行政机关在商标授权过程中，系以相关公众的主体认知对诉争商标的近似程度进行判断，其中既涉及商品和服务的类似性，不同商品或服务类别的消费者的注意程度，亦涉及标志自身的显著性、知名度、注册人的主观状态、市场的客观情况等因素，但是均是以能有效区分商品或服务的市场来源，避免相关公众对产源发生混淆为最终目的，故在先商标权利人所出具的允许在后
