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1、证券法教程总主编王利明 冯恺 段威 著中国人民大学出版社,第一编 证券法律原理编第一章 证券的概念,第一节 什么是证券,对证券尤为关注的学科莫过于经济学与法学，但其侧重点仍有不同。经济学上更多地将证券视为一种资产，认为“证券是各类经济权益凭证的统称，它用来证明证券持有者有权按其所记载取得相应的权益”。而法学则更多地注重从权利的角度诠释证券，凸显证券与特定权利之间的关系。,实际上，各国家、地区证券法律制度关于证券的规定差距甚大。英美法系国家证券法上的证券范围非常广泛，大陆法系国家或地区证券立法中的证券范围各有不同。 我国1998年证券法第2条规定：在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他
2、证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。证券债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。,另有2005年证券法第2条规定：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。 综上不难发现，因国别不同、法律价值有别、社会环境及历史时期的变化，人们关于证券的认识及立法上证券的外延的看法表现出相当程度的差异。就
3、目前我国而言，一般认为证券是记载并代表特定民事权利的书面凭证。,理论背景 权利证券化,作为商品经济发展发展到一定阶段的客观需要和必然产物，权利证券化反过来成为促进商品经济快速发展的重要手段，成为社会信用发达的重要标志和客观结果。 权利证券化就是将特定民事权利以证券形态加以体现的过程。即“将特定民事权利以法律规定的方式记载于特定证券载体之上，由此构成法律上的证券，并将该特定证券作为特定民事权利的代表物，即在通常情况下，在法律上将该特定证券视为其上记载的特定民事权利本身，或者说，将特定民事权利予以客体化为具有物质外观的书面凭证。”,理论背景 权利证券化,不难发现，权利证券化首先依赖于特定的民事权利
4、，特定民事权利的存在是权利证券化的首要前提，学者有谓之“基础权利”，民事权利主体出让基础权利来换取证券权利以实现权利证券化的过程；其次，权利证券化依赖于健全、稳定的证券化法律制度，包括可证券化的民事权利类型规定、民事权利证券化的规则与形式、民事权利证券化的法律后果等。 民事权利证券化的重要法律后果，即是使特定民事权利与证券结合并产生所谓证券上的权利，其中包括证券所有权与证券权利两种权利：前者是指持有证券的人对构成证券的物质的所有权；后者是指构成证券内容的权利，即证券所表示的权利，也就是证券持有人依照证券上的记载而得享有或行使的权利。,理论背景 权利证券化,民事权利证券化的重要经济与社会功能，主
5、要表现在以下几个方面：就特定民事权利自身而言，权利证券化实现了特定民事权利内容的量化与标准化，获得了更为明确、具体的表现形式，进一步挖掘和扩张了特定民事权利的可转让性，亦使特定民事权利获得了更为简约、快捷的实现方式 就资金需求者而言，权利证券化无疑使得资金筹集得以更为低成本、高效率、大数额地进行，一方面可以为资金需求者快捷、安全地筹集所需资金，另一方面亦可使资金提供者手中的闲散资金快速转化为能带来效益的资本； 就社会信用环境而言，“信用关系如仅赖权利人和义务人之间的诺言来建立，很不稳固，也不便于大规模地建立。将债权表现在证券上，便于大规模地、公开地向公众发行，也可以得到持久而稳定的信用。,第二
6、节证券的法律特征,一、证券是财产性权利凭证 证券产生的初衷之一，在于突破关注财产实物形态、重视财产现实支配的传统权利观念的限制，完成民事权利从非标准化向标准化、弱流动性向流动性的转变，最大限度地促进民事权利快捷、高效、安全地流通与实现。,无论如何，证券代表或表彰特定民事权利，其不可能脱离民事权利而独立存在，或自另一角度言，民事权利化体为证券，至于实践中可由证券代表或表彰的特定民事权利的类别与范围，取决于社会实践需求、人们权利观念、立法价值取向等诸多因素。 财产性权利凭证特征认定的最大意义，在于指引了证券法律制度的价值取向尊重并保护证券财产性权利的实质。,二、证券是投资性权利凭证 证券的产生，往
7、往源于资金需求者通过发行证券筹集资金以经营特定事业，资金拥有者通过购买证券提供资金以换取经营特定事业的比例性收益，其投资性至为明显。 证券首先具有成本性，即要求投资者须以支付一定的财产为前提，证券往往即是表明其投资多少的证明文书。 其次，证券具有收益性，投资者持有证券的直接动因即在于追求收益。 投资性权利凭证特征认定的主要意义，在于明确证券持有者的风险意识。,三、证券是流通性权利凭证 就证券持有者而言，权利证券化实现了民事权利的量化与标准化，为极大地增强民事权利的可转让性奠定了坚实基础，同时由于证券投资风险很大，为活跃生产经营领域实际资本的投入和繁荣证券市场，必须为投资者设定必要的规避和控制投
8、资风险、争取更大程度实现投资收益的机制，证券的流通性即为其中重要一环。 就证券市场乃至整个社会而言，证券流通性的充分实现，或者说证券交易活动的大量开展，投资者趋利避害的投资理性与交易活动将形成一定的市场价格信号，由此将在证券发行人间实现优胜劣汰，使社会资金由经济效益差的证券发行人向经济效益越好的证券发行人流动。,流通性是证券的生命力，是证券市场功能实现的重要基础。 流通性权利凭证特征认定的根本要求，在于证券法律制度必须尊重并保障证券流通性的实现与发挥，不得不当限制证券的流通，否则不仅损害证券持有人的切身利益，亦将对整个证券市场的顺利发展与功能发挥带来负面影响。 其中主要包括：稳定、多样的证券交
9、易场所；科学、严谨的证券交易规则；高效、安全的证券登记结算；条理、有序的证券交易秩序；等等。,四、证券是要式性权利凭证 其一，证券必须采用书面形式，即通过文字表现证券上记载的内容，唯此方能保证证券所代表或表彰的特定民事权利的存在及其内容。其二，证券书面形式必须准确、全面记载特定事项，包括证券的名称或品种、证券发行人的名称或姓名以及法律规定体现证券权利内容的其他事项。 要式性权利凭证特征认定的重要意义，在于为相关各方提供明确的行为规范。,前沿争鸣 证券死了吗？,“证券”无纸化的过程其实就是权利电子化的过程。证券理论与制度建立在证券二元权利结构基础上，即证券持有人对作为证券的那张纸享有的证券所有权
10、与证券这张纸所表彰的权利证券权利。而在权利电子化后，表彰权利的电子记录不是物，自然没有所谓的物权存在，即没有所谓的“证券所有权”，这必然导致证券二元权利结构解体。,前沿争鸣 证券死了吗？,传统的证券采纸面形式，证券实践中的发行、背书、签章、交付、过户等程序均需要投入大量的人工劳作。最初，在证券品种有限、证券交易活动较少且涉及区域较小的情况下，证券有纸化给实践带来的不便尚未充分显现。然而，随着证券品种日益繁多、证券交易频率日益加快、数量日益增多且区域日益广泛，证券有纸化所固有的交割期间长、成本高、风险大的缺点得到日益明显的体现，革除证券有纸化缺陷的市场需求日益高涨，证券非移动化和证券无纸化应运而
11、生。,前沿争鸣 证券死了吗？,证券非移动化（immobilization）是指将实物证券集中存放在中央证券存管机构，并由中央证券存管机构通过计算机系统设立证券账户以电子形式记录持有人证券保管的信息。证券无纸化（dematerialization）是指发行人不再印刷及交付实物证券，而是直接通过账户以电子媒介的形式登记股权或债权等权利及其变动情况。非移动化避免了证券实物发行与交割的不便与风险，无纸化则彻底消灭了纸质证券形式，非移动化为无纸化提供了一定的前提条件，二者最终实现了证券实物形态向电子数据形式、证券个人持有向中央统一存管的完全转变。 所谓“证券死了”的论断，最多在一定意义上实物形态之纸质证
12、券在证券无纸化的范围内，具有其合理性。,第三节证券的分类,一、金券、资格证券、有价证券 此种分类以证券的功能为标准。 金券又称金额券，是指标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券，如邮票、印花等。 资格证券，是指表明证券持有人具有行使一定权利的资格的证券，如银行存折、车船票、行李票等。 有价证券，“是指设定并证明某项财产权利并且能够流通的一种书面凭证”。,二、完全证券、不完全证券 此种分类以证券形式与证券权利结合的关系为标准。 完全证券，是指特定民事权利的设定、移转及行使均须与证券形式相结合即以证券形式的存在为必要条件的有价证券，典型者如汇票、本票、支票等票据。因其证
13、券形式与证券权利在权利的设定、移转及行使三方面的紧密结合关系，故此类证券亦称“绝对证券”。 不完全证券，是指特定民事权利的设定、移转或行使无须与证券形式相结合的有价证券。,三、政府证券、企业证券、金融证券 此种分类以证券发行主体为标准。 政府证券，是指政府为了筹集财政资金或建设资金，以其信誉为担保，按照一定程序向社会公众投资者募集资金并发行的债权债务凭证。政府证券一般为政府债券，又因发行证券的政府不同，区分为中央债券和地方债券。 企业证券，是指公司或企业为筹集生产所需资金而发行的有价证券，包括股票、公司债券、企业债券等。 金融证券，是指商业银行或非银行金融机构为了筹集资金而向投资者发行的、承诺
14、到期还本付息的有价证券。,四、记名证券、无记名证券、指示证券 此种分类以证券上有无权利人的记载或表示方法为标准。 记名证券，是指证券上明确记载了权利人的姓名或名称的证券。 无记名证券，是指证券上并不明确记载权利人的姓名或名称的证券。 指示证券，是指由特定人以指示性文句确定权利人的证券，如汇票上记载收款人姓名或名称，并附加“或其指定人”字样，即为指示证券。,五、设权证券、证权证券 此种分类以证券形式与证券权利设定之间的关系或证券的效力为标准。 设权证券，是指具有创设证券权利效力的证券，证券一经签发，证券权利随即产生，如票据。 证权证券仅具有证券权利的证明作用，即使证券遗失或毁损，如果存在其他证据
15、能够证明权利人享有证券权利，权利人仍然可以依法行使证券权利。 此外，以证券是否在证券交易所挂牌交易为标准，又可分为上市证券与非上市证券。前者是指依法获准在证券交易所内挂牌交易的证券；后者是指未在证券交易所挂牌交易但允许投资者在证券交易所外依法转让的证券。,比较观察 美国法中的投资合同,20世纪40年代，豪威公司和豪威山间服务公司是在美国佛罗里达州注册的公司，双方共同管理和控制其业务经营。豪威公司在佛罗里达州的大湖县拥有大片柑橘地，每年种植大约500英亩柑橘树，将其中的一半留给自己，另一半卖给各地的投资者，以便为业务的进一步发展融资。豪威山间服务公司负责培育和照管这些柑橘树，以及收获和销售果实。
16、豪威公司与每个投资者都分别签订一份土地销售合同和一份服务合同，并告诉他们如果不作专门的服务安排，投资于柑橘树是不可能成功的。,比较观察 美国法中的投资合同,豪威公司提供的土地销售合同以统一的价格将柑橘地分块出售，在投资者付清全部价款后将土地转让给后者。投资者购买的土地面积通常都不大。在1941年2月1日至1943年5月31日其间，共有42名投资者购买了豪威公司的柑橘地，其中有31人购买的面积少于5英亩。这31名投资者的平均购买面积是133英亩，有的甚至少至065、070和073英亩。每个投资者的柑橘地并未单独围起来，区分所有权的唯一标志是一些小界标，需要借助公司的账簿才能够辨明。,比较观察 美国法中的投资合同,服务合同的有效期一般为10年，赋予豪威山间服务公司租赁权以及对柑橘地“完全和完整”的占有。在合同期间，豪威山间服务公司对柑橘树的种植及柑橘的收获和销售拥有完全的判断、决策和管理权。豪威山间服务公司是柑橘种植行业的行家里手，拥有大批技术熟练的员工和大量设备。未经其许可，土地购买者无权进入柑橘园或销售柑橘，因此后者并不能对特定的柑橘果实主张权利。买卖双方对于土地和产品甚至不是联营，买
