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1、外商投资股份有限公司在吸引外资中的作用一、外商投资股份有限公司的法律性质根据原外经贸部1995年1月10号颁布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定(以下简称暂行规定)的精神，外商投资股份有限公司是指依法设立的、全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。由此可见，外商投资股份有限公司首先是股份有限公司，这一点勿需多言。因此，它最显著的特点就是“资合性”，一切权利义务的享有与承担皆以在公司中股份额度大小为尺度。但它同时又有别于一般意义上的股份有限公司
2、。在一般的股份有限公司中，对股东的个人因素是不作过多考虑的。而外商投资股份有限公司则要求外国股东购买并持有的股份必须占公司注册资本的25%以上，且必须有一个发起人是外国股东。正是因为股份有限公司本身具有投资规模大、融资便利等优势，使外商投资股份有限公司一经产生，就为吸引外资开辟了新渠道，为外商在中国投资提供了更有利的条件。其次，外商投资股份有限公司具有涉外性。其涉外性体现在它的设立主体、资金来源、资本构成等方面。但是否能据此将它与“涉外股份有限公司”划等号，本人认为，还是有待考虑的。有学者给涉外股份有限公司下的定义是：“全部资本、均等股份并在我国境内和境外发行上市，由境内境外的股东以外汇认购股
3、份，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司全部债务承担责任的企业法人。”从文意上看，他理解的“涉外”，不在于设立地点，不在于股东身份，而在于资金来源是“外汇”。只要是以外汇认购股份，无论是在境内还是境外，也不论是本国还是外国投资者，都属于涉外股份有限公司，这种解释显然过于牵强。若一定要给这类股份有限公司一个称呼，“涉外上市公司”似乎更为合适。真正意义上的涉外股份有限公司外沿更大，即凡是具有涉外因素的股份有限公司，都可以纳入其中。我认为，外商投资股份有限公司应当是涉外股份有限公司的一种，后者包含了前者，而前者则是后者具体的表现形式之一。再次，外商投资股份有限公司是合资企业。这一
4、点首先明确划清了外资股份有限公司与中外合作(契约式合营)、外商独资(没有股权划分)企业之间的区别。同时，在这种新型的外商投资形式与中外合资企业之间找到了联结点。就合资企业本身的定义来看，国际上似乎并无统一的概念，但较为一致的意见认为：合营企业是指两个以上自然人或法人共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。按照联合国工业发展组织编写的发展中国家合营企业协议指南的分类方法，合营企业有两种，一种为股权式合营企业，另一种为契约式合营企业。外商投资股份有限公司就是第一种。因此，从公司的角度上看，股权式的法人型中外合资经营企业的组织形式除有限责任公司外，还应该包括股份有限责任公司在内的其他多种形式。
5、采用股份有限公司的组织形式在本质上与中外合资企业是没有矛盾和冲突之处的。但我国中外合资经营企业法却明确规定，合营企业是中国法人，其组织形式为有限责任公司，再加上该法出台之时，我国尚未颁布公司法，以至于使得国人认为合营企业就是有限责任公司。承认外商投资股份有限公司在本质上属于股权式合营企业，将其视为是合资企业的一种形式，比较符合我国关于外商投资企业、合资经营企业等概念的内涵，也有利于实际操作中适用法律。二、限制外商投资股份有限公司吸引外资的若干因素(一)法律适用目前已有的法律和法规主要是：1999年公司法、原经贸部1995年1月10日发布实施的暂行规定、国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的
6、规定、关于外商投资股份公司有关问题的通知、关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见等。这其中只有公司法是法律，其它都是部门规章和单行条例，整体的位阶较低，系统性和协调性也较差。在法律适用上，暂行规定是主体，其它法规和条例为补充。可是，在适用公司法方面，却出现了困难。公司法第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外交企业的法律另有规定的，适用其规定。”那么这是否意味着该法基本上排除了对外商投资股份有限公司的适用呢?如果暂行规定与公司法之间不存在一般法与特别法的关系，那么公司法对股份有限公司股东大会、董事会及监事会的一般规定是否可适用于外商投资股份
7、有限公司?我认为，外商投资股份有限公司完全可以适用公司法的有关规定。公司法第75条规定：设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。第85条：股份有限公司可以向境外公开募集股份。这些法条都不排斥外商成为股份有限公司的发起人或持股人。而且，从立法意图上看，公司法也完全没有必要排斥外商投资股份有限公司。之所以会产生18条这样的问题，一是因为历史原因，公司法制定时，我国吸引外资的重点是放在“三资企业”上，对外商投资股份有限公司的发展预计不足;二是因为我国长期以来一直采取这种立法模式，即实践中需要什么样的法律就进行什么样的立法，非常现实。这就难免会出现衔接上的问题
8、。所以，外商投资股份有限公司在具体适用法律上，应当一边实行暂行规定，一边将公司法视为一般法而参照实行。(二)主体外商投资股份公司的股东，除中国股东外，还有外国和其他地区的股东。根据外商投资企业法和其他有关法规的规定，外国股东可以是公司、企业、经济组织和个人。这里的公司、企业和经济组织是指在中国境外设立的，而这里的个人，通常是指居住在中国境外的外国公民，但也包括居住在港澳台地区的同胞，甚至包括在中国境外取得了居住权的中国公民。根据公司法规定的精神，股份有限公司的股东既可以是自然人，也可以是法人或者其他经济组织。而根据暂行规定的规定，外商投资股份有限公司的中国股东只能是中国的公司、企业和依法取得法
9、人资格的其他经济组织，而不包括中国自然人。正是这一规定，从主体上限制了外商投资股份有限公司在吸引外资方面发挥它应有的作用，此种规定不合理。首先，发起人和认购人不是同一概念。在股份公司以发起方式设立时，其发起人与认股人是同一主体，但以募集方式设立时，则认股人就不一定为公司发起人了。外资股份有限公司已与传统的“三资企业”不同。外资股份有限公司可以公开发行股票，符合条件的也可以上市。这样，中国的个人投资者就可以通过股票市场向其投资。就目前而言，暂行规定第一条仅能对外资股份有限公司发起人的资格限制产生作用，实践中，自然人已经通过股票市场在事实上达到了投资于外商投资股份有限公司的目的;其次，随着市场经济
10、的不断发展，对个人投资的限制也越来越少，自然人投资者正以其庞大的储蓄额逐渐成为资本市场上一支不可小视的力量。如果允许个人成为外商投资企业的投资主体，那么对国家、社会和解决就业是有利无弊的。再次，随着我国兑现入世承诺过渡期满的临近，这种规定是无法符合GATT的宗旨的。GATT倡导贸易自由化，倡导公平竞争的市场经济。我国个体经济与其他经济成份同为市场经济的主体，在市场竞争中当然应享有同等的权力，不允许其作为外商投资企业的投资主体在理论上是说不通的。而且，既然外国股东可以是公民，根据国民待遇的要求，中国股东也可以是公民。单纯为了吸收外资就给予外国投资者“超国民待遇”，是只图眼前利益的激进作法，最终损
11、害的还是国内经济的长期、持续发展。(三)资本暂行规定第七条规定：“公司的注册资本应为在登记机关登记注册的实收股本总额。公司注册资本的最低限额为三千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。”本条规定实际上涉及以下几个方面的问题：1、外商投资股份公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。这一数额同我国公司法相比有所提高。(注：我国公司法第78条第2款的规定，“股份有限公司的注册资本为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的，由法律、行政法规另行规定”。)法律规定公司股本到达法定资本最低限额的出发点主要在于公司是以从事经营活动为特征，而从事经营性活动的前
12、提必须是拥有足够的资本;同时也是为了保证公司的责任能力达到最低的限度，使公司的经营活动得以顺利进行并进而保护债权人的利益。规定股本总额不得低于三千万元，这实际上是我国股份有限公司实行资本确定原则的具体体现;同时也表明，我国对外商投资股份公司的最低注册资本的限额要求高于国内其他股份有限公司。然而令人困惑的是，国家规定外商投资股份公司的注册资本的最低限额高于国内其他股份有限公司的根据何在?当然可以说这是属于由公司法中法律、法规另行规定的范围，具有合法性。但仅因外商投资股份公司具有外商投资的性质，就笼统规定其注册资本的最低限额需高于其他股份有限公司，缺少合理性。理由在于，实践中，需采取股份公司形式的
13、外商投资企业并非规模都很大，庞大的注册资本额的限定在一定程度上限制了适当规模企业的进一步发展。因此，笔者认为，股份有限公司注册资本的差异应以产业或行业的特点来确定，而不应仅以公司的涉外性质来确定。同时，外商投资股份公司在适用法律上的这种不平等性也不符合对外商投资实行国民待遇的要求。2、外国投资者在外商投资股份公司中所占的股权比例不低于25%。这是成为外商投资股份公司、享受外商投资企业一切优惠待遇的最低资本要求。长期以来，在我国，某一公司或企业是否为外商投资企业的一个重要标志就是外国投资者在该企业中所占的比例必须达到25%或以上。对于这一比例的合理性有多大，中国学者曾作过相当多的评述，其观点归纳
14、起来不外乎有以下三种：一是认为仅规定外资股权比例的下限，而没有规定上限，表明了中国利用外资的魄力和勇气，对于资金短缺的中国具有极为重要的意义。这种观点实际上体现了中国外资立法的意图。二是认为中国仍然是一个发展中国家，对外国投资者的股权比例不作上限规定，不利于中国民族经济的发展，因而有必要对外国投资者的股权比例的上限作出限制性规定。三是认为对我国外资股权的规定不能简单地就是规定上限或下限，而是应该根据中国的具体情况，作出适合我国国情的法律规定。暂行规定为了与原来的有关外资立法相一致，(注：主要是中外合资经营企业的相关立法。因为外资企业是全部资本都由外国投资者投资，不存在外资股股权比例问题，而中外
15、合作经营企业的合作各方的投资比例则由合作各方在合同中约定。)继续规定外资股的股权比例的下限为25%，而无上限的规定。国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的规定中则明确规定，外商投资股份公司发行外资股的股本总额将不超过公司所有股本的35%。公司法及国务院关于股份有限公司境外募集及上市的特别规定则对外资股的股权比例未作任何规定。关于外商投资股份公司有关问题的通知第二条第三款规定：对于在境内上市的外商投资股份公司，“上市后的外商投资股份公司的非上市外资股比例应不低于总股本的25%”。关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见第二条第二款第三项明确规定：“上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低
16、于10%。”外国投资者并购境内企业暂行规定第5条规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注外资比例低于25%的字样。登记机关在颁发外商投资企业营业执照时加注外资比例低于25%的字样。”股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见规定：国家如需绝对控股，可将国有股比例下限定为50%(不含50%);国家如需相对控股的，可将国有股比例下限定为30%(不含30%);但在任何情况下，国有股股东必须是第一大股东。上述规定
