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1、第一章,商法概述,第一节 商法的概念、特征以及基本原则,一、“商”（commerce）的意义：,1、语言学的角度：,最开始，商在我国古代汉语中，是一种计时单位。 所谓“商，刻也”集韵,后来，商演变成了推测，估计的意思。如现代汉语中的“商量”,最后，“商”被引用到经济生活领域中。,最初：古老的商事活动主要是物与物之间的交换。互通有无，维持生存为前提。由于没有货币的存在，也就不存在后来我们商法中的基本要素即营利性的存在。,后来：商被引用到了营利性活动中。这是伴随着商品贸易的发展，交换规模的扩大，尤其是在货币出现以后，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定的经济利益的阶层出现以后。,至此：“商”便
2、丰富了原有的内涵，非营利性活动与营利性活动都可以用商来表述。,值得一提的是，“商”不仅仅指代一种交易行为，还指称从事这一行业的人。如“客商”、“布商”,2、在现代社会对于“商”一词的使用：,在现代社会，商的使用范围很广阔，不仅仅涉及到法学，诸多学科如经济学，社会学，管理学，都涉及到，而且，在不同学科，对于“商”研究的侧重点不同。如在管理学中，商的侧重点在于研究运营成本，产出效益；在法学中，对于商行为的研究侧重公平，规范化。,1）法律用语中，商包括在流通领域的商行为，也包括在生产领域的商行为。但是要注意，只有当生产和流通与经营联系在一起的时候，即营利为目的，才能被视为法律上的商行为。至此我们可以
3、知道，在商法中，一个灵魂概念营利性！,2）经济学中，对于“商”的理解，多倾向于关注流通领域。,3、商行为的标的（商的标的）：,最初，商行为的标的仅仅包括动产，有形资产。但是随着经济社会的发展，尤其是金融领域的扩大，商的标的扩大到了无形财产，如不动产、票据，有价证券、知识产权等。由此，我们可以看到，商行为不仅仅包括传统意义上的商行为，还包括了证券交易、信托、融资租赁，国际法上的保理、知识产权贸易等。商人的主题也随着扩大，不仅仅传统的自然人，而且法人、非法人组织、尤其是各类企业也已经成为商事交易的主要主体。,二、商法的概念：,商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商事关
4、系的法律规范的总称。,这里，我们有两个方式去理解一是从广义上理解，另一个是从狭义上去理解。,广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。甚至有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。,狭义上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规范的。本课程中的商法是狭义上的商法。,与以上分类相对应，世界各国的商法均分为实质意义上的商法和形式意义上的商法。,1、形式意义上的商法：,这种商法是在民商分立的国家，在民法典以外制定一套商法典，以商法典命名的法典，几位形式意义上的商法。但是这种
5、法典在形式上由于各国的编纂方式和立法理念的不同，又分为以下三种形式：,A、主观主义原则以商人为中心：德国,B、客观主义原则以商行为为中心：法国,C、折中主义原则融合商行为和商人：日本,在英美法系国家，原来并没有统一的，20世纪后期，为了便于交易，以美国为首制订了统一的法律，美国的统一商法典就是其中的典型代表。但是，他不同于其他上面的大陆法系国家的立法例，而是以货物的买卖为中心，构建了商法典。,实质意义上的商法典，是指调整商事关系的一切法律规范的总成。,在我国，目前不存在一个统一的商法典，所以，不存在形式意义上的商法。但是我国的商法在实质意义上，已经大量存在。从这一点上来讲，我国已经有了商法。,
6、三、商法的特征：,关于商法的特征，并没有统一的认识，但是，大多数学者认为，以下的几种特征是商法典型具备的。,(一)、商法调整行为的营利性特征：,营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。商法的各项制度，如商事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度，如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。,商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。,(二)、商法调整对象的特定性：,商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者行为，而是特定的主体。即，商行为或者商事主
7、体。,(三)、商法规范较强的技术性和易变性：,由于商法是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规定。此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快，所以商法的修订也更加频繁。,(四)、商法的公法性：,商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。如商事登记，商号规范等。,(五)、商法的国际性：,四、商法的原则：,商法的原则贯穿商法始终，不仅是商法立法的指导理念，也是商法在使用过车中的一根红线。 各国对商法的理念不同，对商法的基本原则理解也不同，但是大多数国家的商法仍然共同遵循着如下原则：,（一）、商主体法定原则：,（二）、公平交易原则：,在该原
8、则下，进一步认为可以有如下几个方面：,1、商事主体类型法定组织形式,2、商事主体内容法定财产关系、组织关系,3、商事主体公示法定登记制度,此概念的基础是民商合一的理念。把商法作为民法的特别法对待。所以衍生出了这个原则。表现在以下两个方面：,1、法律地位平等。,2、诚实守信履行义务。,（三）、交易便捷、迅捷原则：,商事交易的目的，在于利用现有的资源，最大化追求经济利益。而资金的流转速度与所获得的收益成正比。所以，在制定商事规范时，要充分考虑的到商事交易的特点，尽量做到规范促进简便快捷。,1、交易便捷：,要式行为和文义行为的规范交易便捷的有力保障。简化协商过程。,2、短期时效：,在商法中，各类请求
9、权的诉讼时效都比较短。与民法上的大部分诉讼时效不同。,3、定型化交易：,权利义务的格式化和权利义务的证券化是商法的重要特点。,主要表现在以下几个方面：,3、通过公示主义、外观主义等原则，实现交易安全。,（四）、鼓励交易原则：,商行为应当是自由的，但是为了最大化的利用和消化资源，商法在尊重交易双方自愿的基础上，进行了最大化的鼓励交易。此原则最大限度的促进经济的往来。主要表现在以下几个方面：,1、其他原则来鼓励交易。,2、最大限度的维护交易的有限性。,3、对当事人有过错的行为，最大限度的给当事人不久的机会。,（五）、交易安全明确原则：,明确在于，交易双方对对方的充分提示义务，使得当事人能够全面知晓
10、交易的内容，加强法律监督，维护交易安全。主要表现在：,1、双方的充分提示义务,2、禁止欺诈和不正当竞争,第二节 商法的渊源,商法的渊源是指商法规范用以表现的和存在的形式。它是对商行为进行约束的法律规范的的重要来源，也是商事活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自制法等。具体说来有如下几种：,（六）商事自制规则,（一）法律：,全国人大及其常委会制定的颁布的规范性文件 在我国的商法中，这类的法律渊源极为常见。,（二）行政法规：,国务院及其所属机构指定的规范性文件,（三）地方性法规：,地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。,（四）国际条约、国际惯例：,这里
11、的条约，限于我国参加的国际条约。,（五）立法解释和司法解释,第三节 商法与其它部门法的关系,商法与其他部门法的关系，不仅关系到商法原则与具体条款应用问题更关系到商法典与民法典，经济法典等的关系。这是一个重要的理论问题，也是一个重要的实践问题。,一、商法与民法的关系：,商法与民法的关系，在理论上是争议非常大的一个问题。而且，商法与民法的关系，关系到如何应用商法，如何做到更好的适用法律，在立法层面上，关系到如何如何起草商法典，民法典，制定统一的商事规则，统一的民法规范。所以，这是一个重大的理论问题，也是一个重大的司法实践问题。,要澄清这个问题，还要深入理解商法的概念！,（一）、再谈商法概念：,现代
12、商法的起点是商人法。在不列颠百科全书(国际中文版)中，law merchant商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的。,不列颠百科全书(国际中文版)立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”(Commercial law)词条。中国大百科全书(法学卷)对此解释道:商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”此外，在此书中，还出现了商业法的概念,在此可以而且需要澄清的是：,1、
13、历史上的商人法不是“法”。如果认为国家强制力保障是法的基本特征之一，则作为现代商法起点的商人法并不是法。,2、商法是私法。商法的商人自治特性及遵从”商”的便捷性要求，都根源于私的交易和信用关系。而当代国家不仅成了制定经济政策、实行宏观调控和微观经济管理的国家，而且从事投资经营形成国有或国有控股企业公司等，从事交易订立商品和服务买卖、信贷及担保等合同，“变成商人国家”，与此相关的法超出了“商”的范畴和原则的法若涉足经济国家和商人国家活动领域，则必然毁掉自己乃至整个私法。,3、Business law不是商法。将Business law和Droit des affairs译为商法，是令人误解和不适
14、宜的。它是在商法(Commercial law或Droit commercial)面对社会化和公私法高度交融的社会经济及法的现实，由于商人特权之不合时宜，无谓且繁琐的商人和商行为划分。,4、按今日之经济法观点，计划经济的“商业法”应属经济法范畴。,5、Business law或Droit des affai和经挤法都是经济国家的产物，二者在外延上颇多重合。其区别“不在于法律性质，而在于政治实质”,（二）、再谈商法的历史民商分立的历史形成：,所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。,1、定义,随着资本主义生产关系在封建社会内部日益
15、壮大和中央集权的加强,诸国将在各国商人之间适用的,具有国际性的各种商事习惯,商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。,2、起源,究其根源民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由即商法调整的特殊的社会经济关系的存在。实际上早在各国民法典颁布之前,民商分立就已存在。 民法规范基本上来源于罗马私法,近代资本主义商品经济条件下,凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系均由民法规范调整。因此民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。近代民法与商法的重要区别也正在于此。,3、根源,商法所调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系有密切联系，商事法律关系不能完全脱
16、离民事法律关系而存在。但是，两者在性质上存在着重要的区别。概括而言，区别主要表现在以下几个方面： 其一，民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。 其二，民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 其三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。 其四，民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等等。,
