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1、合同法,第二节 合同的订立,第二节 合同的订立,一、缔约过程 合同的订立与合同的成立是不同的概念。 合同的订立是一个动态及静态相结合的过程。 合同的成立标志着合同的产生和存在，属于静态协议。,第二节 合同的订立,（一）要约的概念及与要约邀请的区别(P403) 1、要约的定义和构成要件。 合同法第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,第二节 合同的订立,合同法规定的合格要约应具备以下要件： （1） 要约人合格。要约人是单独做出要约，并受要约约束的人。 （2）要约的内容确定，足以构成一
2、个合同的内容。,第二节 合同的订立,（3）要约应当以明确的方式向受要约人发出。 （4）要约应有相对人承诺即成立合同而受其拘束的确定意思。,第二节 合同的订立,2、要约与要约邀请 合同法规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。要约邀请的发出一般不直接产生法律后果。 要约与要约邀请的区别：,第二节 合同的订立,（1）要约应当具备成立一个合同所应当具有的内容。要约邀请不得完全具备合同内容条款。 （2）要约一经生效，则受要约人取得承诺的资格，承诺生效后，则合同成立。要约邀请则只产生对方向其发出要约的可能，对方发出要约的，尚需要约邀请人承诺才能成立合同。,第二节 合同的订立,（3
3、）要约人受其发出的生效要约的拘束，不得随意单方消灭要约。否则要约人应当对因其要约行为而给对方造成的损失承担责任。要约人在接到受要约人的合格承诺时，合同成立，要约人应当承担合同义务，违反该义务时应当承担违约责任。要约邀请则对行为人不具有任何约束力。,第二节 合同的订立,合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 案例3：案例3要约与要约邀请.doc,第二节 合同的订立,3、要约的撤回与撤销 合同法第16条 要约到达受要约人时生效。 要约的撤回是指要约人在要约发出之后，要约
4、生效之前，取消要约的行为。 要约撤回的行使时间。 要约人撤回其要约的，撤回通知应当在要约到达受要约之前，或者与要约同时到达要约人，始为有效，否则撤回不发生法律效力。,第二节 合同的订立,要约的撤销是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。 要约撤销的时间 要约撤销的时间应当在要约生效后，受要约人发出承诺通知之前。 下列两种情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,第二节 合同的订立,4、要约的法律效力 对要约人而言，在要约期间要约的撤回和撤销受到一定的
5、限制。对受要约人而言，要约一经承诺，合同即告成立。 下列情况要约失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人拒绝要约时，合同成立成为不可能，要约当然归于失效。,第二节 合同的订立,拒绝要约作为要约消灭的事由，应掌握以下几点： 要约失效时间。 拒绝要约通知应当由受要约人发出。 拒绝要约通知应当明确对要约进行否定。 拒绝要约应当以明示的方式做出。,第二节 合同的订立,（2）要约人依法撤销要约。合同法19条，42条 （3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。 （4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。,第二节 合同的订立,案例4：案例4.doc 合同法第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要
6、约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,第二节 合同的订立,（二）承诺 1、承诺的定义和构成要件 定义：合同法第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 构成要件： （1）承诺由受要约人或其代理人做出。 （2）承诺是受要约人同意要约的意思表示。,第二节 合同的订立,（3）承诺应当以通知或者其他方式向要约人做出。 （4）承诺应在合理的期限内做出。 约定了承诺期限的； 未约定承诺期限的； （5）承诺的内容要与要约的内容一致。,
7、对“一致”的理解？,要约,拒绝 要约失效,同意 承诺、合同成立,实质性变更 新要约,非实质性变更 承诺，除要约人及时 表示反对或者要约表 明承诺不得对要约的 内容作出任何变更的以外,实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 非实质性变更：不属于实质性内容的变更。如：A.在要约的条款后附加一些建议，表达一些愿望、希望等。B.承诺中添加的新条款只是重复或强调了法律的规定。C.嘟嘟嚷嚷的同意。,第二节 合同的订立,2、承诺的生效。 我国合同法确定了到达生效主义，也就是在承诺到达要约人时生效。 3、承诺的撤
8、回。 合同法第二十七条承诺可以撤回。承诺撤回是合同法规定的承诺消灭的唯一原因。承诺的撤回基本上只适用于书面形式的承诺。,第二节 合同的订立,案例：2000年9月23日至10月1日，原告甲公司经广州市工商行政管理局批准，在广州市花园酒店国际会议中心举办艺术拍卖会。9月28日，被告李某经甲公司审核后，填写了竟拍记录单。甲公司将222号拍号牌、印有拍卖规则和拍卖作品情况的拍卖图录1本交给李某。10月1日，李某在拍卖会中分别竟的拍号为77、86、109号的16幅书画作品，共计总金额117.7万元，手续费为11.77万元。李某当即,第二节 合同的订立,与某公司签署了现场成交确认书，并按这次拍卖会的拍卖规
9、则和现场成交书的规定，签发了1张收款人为甲公司，金额为人民币398310元的转账支票，作为成交定金交给甲公司。因李某所交支票是空头支票，其又未依约在7日内付款领取竞得的拍卖品，甲公司遂向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告履行付款取货的义务，并赔偿原告违约金等损失。,第二节 合同的订立,二、合同的成立 合同法第3237条是对合同成立的规定 。 （一）合同成立的条件 1、合同当事人合格。 2、当事人就合同的内容意思表示一致。 3、合同内容明确。,第二节 合同的订立,（二）合同成立的时间 一般合同，以承诺到达要约人的时间为合同成立的时间。 合同采用口头形式的 当事人采用合同书形式订立合同的 当
10、事人采用信件、数据电文等形式订立合同的 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同的,第二节 合同的订立,（三）合同成立地点 合同成立地点，以承诺生效的地点为准。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地点；没主营业地其经常居住地为合同成立地点。,第二节 合同的订立,当事人对合同成立地点另有约定的从其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立地点。如双方当事人签字盖章的地点不同，以最后一方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。 案例：5案例5.doc,第二节 合同的订立,三、格式条款 合同法第39条规
11、定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,第二节 合同的订立,（一）格式条款的特点： 1、格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的。 2、格式条款适用于不特定的相对人。 3、格式条款的内容具有定型化的特点。 4、相对人在订约中居于服从地位。,第二节 合同的订立,格式条款与示范合同不同： 所谓示范和同是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的文件。在我国，房屋的买卖、房屋的租赁、建筑等许
12、多行业正在逐渐推行示范合同。而示范合同是可与对方协商的。 案例6：案例6电话停机.doc （二）合同法对格式条款作了限定性的规定：,第二节 合同的订立,四、缔约过失责任和先合同义务 合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。,第二节 合同的订立,1、缔约过失责任的概念 缔约过失责任又称为契约责任，是指订立合同当事人一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，并应承担相应的责任。缔约过失责任是合同法领域的特殊制度，既不同于违约责任，也一般不作为侵权责任对待。 案例：7案例7.doc,第二节 合同的订立,2、缔约过失责任的构成 （1）违反先合同义务。 （2）造成损失。 （3）缔约过失之存在。缔约过失有故意和过失之分。,
