{董事与股东管理}上市公司治理与股东及实际控制人规范运作

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1、公司控股股东及实际控制人 行为规范和信息披露义务,主要内容,一、股东(控制人)的行为规范 二、大股东和实际控制人的信息披露义务,一、股东(控制人)的行为规范,基本法规体系,法律 行政法规及法规性文件 部门规章及规范性文件 自律性规则 公司内部规定,基本法规体系,法律规定 公司法 证券法 刑法修正案(六),基本法规体系,法规性文件 国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见（国发【2004】3号） 国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知（国发【2005】34号）,基本法规体系,部门规章及规范性文件 上市公司信息披露管理办法 上市公司收购管理办法 上市公司治理准则 上市公司股东大会

2、规则,基本法规体系,自律性规则 股票上市规则 中小企业板上市公司股东、实际控制人行为指引,基本法规体系,公司内部规定 公司章程中规范股东权利义务关系的相关条款,上市公司控股股东或实际控制人的定义,公司法第二百一十七条 控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。,控制权的含义,上市公司收购管理办法

3、 通过持股比例 实际支配的股份表决权的比例 对董事会半数以上成员选任的影响力 实际支配的股份表决权对股东大会的影响力 符合上述任意条件的，就可以认为拥有控制权,股东权利的使用,上市公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利 股东行使权利主要通过股东大会,股东权利的使用,控股股东或实际控制人持有高于其他股东的股权，因而享有了比其他股东更大的权利 权利的不平衡常常导致股东控制权的滥用，如操纵董事会、侵占上市公司资金或资产、违规获取担保等,股东权利的使用,公司法第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司

4、法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 “公司股东滥用股东权利给公司或者公司其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任” 国发34号文 控股股东要依法行使出资人权利，不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。控股股东或实际控制人不得利用控制权，违反上市公司规范运作程序，插手上市公司内部管理，直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害上市公司和其他股东的合法权益,股东权利的使用,上市公司治理准则 控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组、利润分配、对外投资、资金占用、借款担保等方式损

5、害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。,上市公司的独立性,公司治理五独立 上市公司治理准则第二十二条：“控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险”。,相关规定： 1、上市公司治理准则第二十三条：“上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。 第二十条：“控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员”。 2、关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单

6、位兼职的通知：“总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水”,(一)人员独立,具体要求： 不得通过行使投票权以外的方式影响上市公司人事任免； 不得对股东大会人事选举决议和董事会聘任决议履行任何的审批程序； 不得通过行使投票权以外的方式限制上市公司董事、监事、高级管理人员以及其他在上市公司任职的人员履行职责； 不得任命上市公司总经理、副总经理、财务负责人或董事会秘书在本公司或其控制的企业担任除董事、监事以外的职务； 不得向上市公司总经理、副总经理、财务负责人或董事会秘书等高级管理人员支付薪金或其他报酬； 不得无偿要求上市公司人员为其提供服务。

7、,(一)人员独立,人员不独立表现形式 一些公司的董事、监事的任命在公司股东大会选举后仍然要经过主管部门的审核程序。 总经理等经营层由股东直接指派。 某些国有控股公司的股东直接向上市公司指派财务总监，并为派出财务总监发放薪酬。 上市公司高管在股东（实际控制人）除上市公司以外的关联单位任职。,A公司案例 2007年10月24日，A公司公布公司治理专项活动整改报告，报告称，公司存在总裁兼任控股股东和控股股东之控股股东总经理的问题。后来逐步得到了整改。 B公司案例 2008年11月18日，某地证监局向B公司下发了限期整改的通知，通知指出：（1）B公司财务总监的薪酬由控股股东市投资控股公司发放。（2）董

8、事、监事的薪酬直接由控股股东考核确定，未经股东大会审议。,相关规定： 上市公司治理准则第二十五条：“上市公司应按照有关法律、法规的要求建立健全的财务、会计管理制度，独立核算。控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动”。,（二）财务独立,具体要求 不得将上市公司资金纳入控股股东、实际控制人控制的财务公司管理； 不得通过借款、违规担保等方式占用上市公司资金； 不得要求上市公司为其支付或垫支工资、福利、保险、广告等费用或其他支出； 不得通过财务会计核算系统或者其他管理软件，对上市公司的财务核算、资金调动进行控制； 不得与上市公司共用银行帐户； 不得不当干预会计师事务所的选聘； 不

9、得干预上市公司财务报表的编制； 不得干预上市公司财务核算体系的运作，影响上市公司的财务决策。,（二）财务独立,案例一：某公司资金占用案 2005年1月1日至2006年10月31日期间，某公司大股东集团公司非经营性占用双环科技资金累积4.461亿元。某公司2006年6月16日披露清欠完成后，又发生新的资金占用。截至2006年10月31日，集团占用某公司资金余额为2.366亿元。2006年11月21日，集团才用现金偿还全部占用资金。直至2007年1月10日某公司才披露上述资金占用事项。 本所对公司董事长予以公开谴责处分并公开认定其不适合担任上市公司董事。,案例二：日常费用垫付案例 某公司与控股股东

10、之间存在财务不独立的问题。2007年9月之前，该公司为控股股东垫付基本工资，控股股东为该公司垫付岗位津贴，月末双方结清差额，存在频繁的资金往来，该公司未及时、准确、完整履行信息义务。 本所对该公司及其控股股东给予通报批评的处分。,案例三：干涉上市公司审计机构聘任 目前部分集团公司在上市公司聘任审计机构时，为便于自身与审计机构的博弈或沟通，往往要求其控股的上市公司聘任同一家审计机构进行审计,相关规定 上市公司治理准则第二十七条：“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争”。,（三）业务独立,具体要求 避免与

11、上市公司进行同业竞争； 不得要求上市公司与其进行显失公平的关联交易； 不得无偿或以明显不公平的条件要求上市公司为其提供资金、商品、服务或其他资产。,（三）业务独立,案例一、甲公司同业竞争 2007年7月19日，甲公司收到证监局限期整改的通知，通知指出，甲公司和控股股东在电子市场业务方面存在同业竞争。 甲公司和集团在相同地域经营通讯产品专业市场。近年来， 甲公司在全国各地不断拓展投建新的电子产品专业市场，集团亦在外地设立了电子市场。甲公司与集团未按照上市公司治理准则的相关规定采取有效措施避免同业竞争。 经证监局巡检指出后，甲公司与集团积极协商解决办法。2007年9月14日，甲公司收到集团出具的“

12、承诺函”，承诺今后不在同一城市内单独经营与甲公司具有同类业务的市场。,案例二：乙公司与集团公司违规关联交易案 2008年5月15日，乙公司召开股东大会审议通过公司控股子公司青海盐湖发展有限公司与公司大股东集团公司（也是上市公司）签订矿产资源费使用合同，约定发展公司向集团缴纳每年3.05亿元的卤水资源使用费，该使用费标准是以集团所有的某矿的评估值为基础，并以5%的折现率计算所得。2008年6月30日，发展公司又与集团签订了矿产使用费补充合同，约定发展公司向其关联企业供应的卤水应当以每60立方米305元的新标准另行向集团缴纳资源使用费。该项关联交易2008年交易金额约2亿元，占公司2007年底经审

13、计净资产的8.3%。2008年6月30日，发展公司按补充合同的约定向集团缴纳了2008年上半年的矿产资源使用费8971.5万元。,对补充合同所涉及的关联交易事项，乙公司未及时履行法定程序及信息披露义务，仅在2008年7月30日公告的2008年中报会计报表附注中进行了说明。2008年12月9日，公司在我所督促下发布临时公告就补充合同事宜进行了详细披露，并于2008年12月24日召开临时股东大会对上述事项进行审议。 根据股票上市规则的有关规定，本所对两公司及其相关责任人给予相应的处分，并记入上市公司诚信档案。,相关规定： 上市公司治理准则第二十六条：“上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运

14、作。控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向上市公司及其下属机构下达任何有关上市公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性”。 上市公司治理准则第二十四条：“控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰。控股股东以非货币性资产出资的，应办理产权变更手续，明确界定该资产的范围。上市公司应当对该资产独立登记、建帐、核算、管理。控股股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营管理。,机构独立和资产完整,具体要求： 不得与上市公司共用主要机器设备、厂房、商标、专利、非专利技术等； 不得与上市公司共用原材料采购和产品销售系统

15、； 不得与上市公司共用机构和人员； 不得通过行使投票权以外的方式对公司董事会、监事会和其他机构行使职权进行限制或施加其他不正当影响； 上市公司重大决策应当由股东大会或董事会行使，实际控制人不得直接或间接干预公司的决策及生产经营活动。,机构独立和资产完整,机构不独立案例,某公司与股东营销系统不独立案例 某地证监局200864号现场检查报告显示，某公司国内营销系统与其控股股东家电营销系统合署办公，双方共用一套营销管理、售后服务信息与结算系统。机构独立与业务独立均存在较大问题。 解决措施：2009年5月，某公司披露以定向发行的方式整合股东家电业务，消除前述问题。,某集团无偿转让商标案例 某集团向上市

16、公司无偿转让“格力”商标 2005年12月21日，某集团与上市公司签署了商标权转让合同书，将其商标的所有权(包括但不限于持有权、商标专用权、续展权、转让权、使用许可权、标记权、请求权等法律规定的所有权利以及商标作为公司名称、公司标识的商号权)无偿转让上市公司。 商标转让对上市公司的影响：商标是对上市公司的生产经营具有重大意义的无形资产，本次商标转让消除了上市公司在资产完整性方面的缺陷，有利于上市公司的长期可持续发展，实现控股股东和中小股东的共赢。,其他方面要求 相关规定： 公司法第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益。 上市公司治理准则第十九条控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。 严禁侵占上市公司资金。控股股东和实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、待偿债务、代垫款项、对外投资等各种名目侵占上市公司资金。刑法修正案（六）明确侵害上市公司