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1、 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载潍坊律师潍坊律师：企业间借贷合同的效力认定及责任承担的应用 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。XXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering潍坊律师：企业间借贷合同的效力认定及责任承担关键词：企业借贷/合同效力/民事责任内容提要：企业问借贷合同符合合同法原理，
2、现行政策及有关立法并未一 概否定其效力，原有司法解释缺乏法律依据，现已着手修改，并已先行对部分企 业之间变相借贷合同的效力予以认可，因此，应确认企业间借贷合同的效力。 从经济学上说，利息就是货币的时间价值；在法律上，利息是由作为主债权的金钱 债权而产生的法定孳息。因此，在责任承担上，利息的性质决定着在企业间借贷 合同中，除本金债权外，利息债权也应予以保护，对此相关判例已经先行一步， 期待司法解释能够根据合同法的规定予以明确，以便统一司法尺度。一、企业间借贷合同的概念及种类（一）企业间借贷合同的概念企业间借贷合同,是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与非 法人其他组织之间以及非法人其他
3、组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币， 同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构指银行、信 用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公 司等。（二）企业间借贷合同的种类根据贷款通则第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类，一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同，二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。1前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款 数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明
4、确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式则比较模糊和复杂， 大致乂 可以细分为以下几种：1. 联营形式的借贷 当事人签订联营协议，虽约定共同经营某一项目，但内容却约定其中一方只负责出资和监督资金使用情况，不参与具体经营活动，不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这种出资人不 承担亏损的保底条款被最高人民法院的司法解释认定为借贷关系。2包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。32. 投资形式的借贷法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营 风险。但有的投资合同，投资者并不对所
5、投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈 利或亏损，均要按期收回本息或固定利润。在这种情况下，出资人所投入的资金 并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。3. 存单表现形式的借贷最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若十规 定第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用， 或通过金融机构将款项 交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订 存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生 的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。4. 票据形式的借贷 根据票
6、据法第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。 票据的取 得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。因此，我 国法律禁止纯粹融资性票据，当前银行承兑汇票一统天下，商业承兑汇票微乎其微。当然从释放自有资金的角度讲，通过签发出票、背书转让实现的票据支付 功能本身也蕴涵了融资功能，形成本质上的企业借贷。5. 融资租赁形式的借贷 融资租赁是指有金融业务经营权的出租人（一般 指金融租赁公司或信托公司）根据承租人对供货人或出卖人的选择，从出卖人那里购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。 承租人只有 在合同期满并付
7、活租金之后，才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中，有 的出租人并不具有金融业务经营权， 其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承 租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并出让给承租人， 承租人只须承担一次 性或分期付活租金的义务。这种形式上的租赁关系，其实质是借贷关系。6. 补偿贸易方式的借贷 补偿贸易是指一方在信贷的基础上，从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务，约定在一定期限内，用其生产的产品、 其他商品或劳务，分期活偿贷款的一种贸易方式。 其主要特点是：（1）贸易与信 贷结合,一方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础上，或由银行介入提供信贷。（2）贸易与生产相联系。设备进口与产品
8、出口相联系，出口机器设备方同时承诺回购对方的产品，大多数情况下，交换的商品是利用其设备制造出来的产品。 贸易双方是买卖关系，设备的进口方不仅承担支付的义务，而且承担付息的 责任，对设备拥有完全的所有权和使用权。 但有的补偿贸易合同，则是直接约定 由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金， 并无偿提供一 部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货 物，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币 的合同，在本质上仍是借贷合同。7. 委托理财形式的借贷 委托理财，顾名思义，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取
9、收益，受托人获取报酬的行为。广义 的委托理财关系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管 理委托财产，所有后果也由委托人承担。信托则是受托人以自己的名义管理和处 分信托资产。通常情况下，一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作 为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、 期货、黄金等理财产品，当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进 行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款）,届于“名为委托理财、实为 借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系8. 买卖赊欠形式的
10、借贷企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各 自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称， 出现资金的一时短缺，使交易受 阻。在买方暂时缺乏可用资金，而卖方乂确信其资信可靠的情况下， 就会自发产 生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中，则是采取卖方收回 价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式处理。 这种自发的商业信用活 动解决了商品交易中资金短缺的困难， 从形式上看，它只是商品交易方式的一种 变通，但从实质上看，它是一种金融活动，是卖方为买方提供了一笔购买货物的 资金，其实质仍是借款合同。9. 空买空卖形式的借贷 所谓“空买空卖”是指买卖双方都没有货款进出，只就进出之间的差
11、价结算盈亏。其表现形式一般为，买卖合同当事人双方中， “买方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限，乂向对方收回“货款”及利 息或“违约金”，双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物， 或者根本就不存 在所“买卖”的货物。由此可见，双方实施的实际上也是一种借款行为。10. 虚拟回购形式的借贷 有的在签订买卖标的物（常见的有债券等，也可 以是其他一切法律上可以转让的权益）合同后，卖方从买方取得货币，但并不把 标的物交给对方，或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限，卖方乂以更高 的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。 这里，双方给付和收回的只有 货币，并无其他标的物，因此这也是一种借贷，严格
12、来讲这是届于上一种情形中 的“空买空卖”形式的借贷的一种特殊情形。 中国人民银行1994年2月15日发 布的信贷资金管理暂行办法规定，证券回购的期限、交易对象与同业拆借相 同。因此，放出回购款，未收回有价证券，实际上与金融机构之间的拆借无异 届于“假回购，真拆借”。在实践中，无效的证券回购交易是作为有效的同业资 金拆借行为来对待的。这种做法得到了 “国发 1996 20号”文批转中国人 民银行关于进一步做好证券回购债务活偿工作请示的通知的认可。该文认定： “证券回购实际上已演变为资金拆借”。 当然，认定为资金拆借的前提应当是证 券回购双方当事人均届金融机构。如果当事人一方或者双方不是金融机构，
13、 则届 于“假回购、真借贷”，是一种变相的借贷行为。二、企业间借贷合同的效力（一）企业间借贷合同的效力的不同认识及处理关于企业间借贷合同的效力问题，目前主流的观点认为是无效的。理由是尽 管民法通则、合同法、原经济合同法和借款合同条例等法律、 法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。中国人民银行 1996年6月28日发布并于1996 年8月1日实施的贷款通则第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境 内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依法设立”，贷款通则 第21条乂明确规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国
14、人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商 行政管理部门核准登记。其中第 61条也规定：“各级行政部门和企事业单位、 供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金 融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、 信托投资公司、企 业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。基于以上规定，最高人民法院在关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借 款的应如何处理问题的批复（法复 199615号）中作出规定：“企业借贷合 同违反了有关金融法规，届无效合同
15、。”正因为如此，在司法实践中，法院基本 上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同，具体理由则包括以下几方面：对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷， 法院一般认为其违反国家 有关金融管理法规（即贷款通则）而无效。4但是，可能出于对贷款通则 效力层次的考虑，有的法院适用合同法第 52条第（四）项之规定，以损害社 会公共利益为由认定合同无效。5有的法院也直接适用 民法通则第58条第 一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益的民事行为届无效民事行为的规定 而确认合同无效。6对于变相借贷合同的处理，有关法律、法规及司法解释的适用更是纷繁多样。 对于名为联营实为借贷的合同，法院一般援引最高人
