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1、信用证诈骗罪的若干问题一、关于信用证诈骗罪的定义根据刑法第195条的规定，应如何表述信用证诈骗罪的概念， 这是我们首先要解决的一个问题。目前，我国刑法学界对信用证诈骗罪的概念表述，从概括的方法而言，归纳起来大体上有以下两种：一是脱离刑法具体规定，只从刑法理论上予以表述。按这种表述方法进行的表述又非统一的而是多种多样的，比如，认为所谓信用证诈骗罪(1 )“是指具有法定的情形之一，进行信用证诈骗活动，数额较大的行为。”(注：高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社1997年版，第473页。)(2)“是指以谋取非法利益为目的，利用信用证进行诈骗活动的行为。”(注：樊凤林、周其华、陈
2、兴良主编：中国新刑法理论研究，人民法院出版社1997年版，第576页。)(3)“是指用虚构事实或隐瞒真相的方法，利用信用证骗取货物或银行款项的行为。”(注：梁华仁、 裴广川主编：新刑法通论， 红旗出版社1997年版，第232页。)(4)“以非法占有为目的，利用信用证进行骗取财物的行为”; (注：张明楷著：刑法学(下)， 法律出版社1997年版，第651页。)(5)“以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗活动，数额较大的行为。”(注：赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第730页。)(6)“是指以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗活动的行为。”(注：肖扬主编：中国新刑法学，
3、中国人民公安大学出版社1997年版，第417页。 )二是根据刑法具体规定的犯罪的客观行为方式并结合刑法理论予以表述。如认为该罪“是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。”(注：周振想编著：刑法学教程，中国人民公安大学出版社1997年版，第431页。)笔者认为，在上述两种关于信用证诈骗罪的概念的概括表述方式中，相比较而言，第二种概括方法比较科学。理由主要是：第一，仅从刑法理论上对信用证诈骗罪予以界定，难以概括刑法条文所规定的犯罪的具体客观行为方式。例如，第一种概括方法几乎都表达了“利用信用证”进行诈骗活
4、动的内容，但却没有涉及“骗取信用证”的行为以及使用伪造、变造的信用证或者伪造、变造的“附随的单据、文件”进行诈骗活动的情况。第二，其中有些概念的表述也是不够准确的，例如上述第二种观点的“以谋取非法利益为目的”。而所谓的“非法利益”应当说包含的范围过于宽泛，既可是非法的经济利益，也可是非法的非经济利益。然而从构成犯罪看，进行信用证诈骗活动显然不好理解为可以包括为“谋取非法的非经济利益”。应当说，以“非法占有为目的”界定主观要件是科学的，而且符合一般诈骗罪以非法占有为目的骗取公私财物主观要件的特征。第三，信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的特别诈骗罪，分离的目的，是为了强调该种诈骗活动的客观行为
5、方式。然而，第一种概括方法中均没有涉及到刑法第195条规定的使用伪造、 变造的“附随的单据、文件”进行诈骗活动和“以其他方法进行信用证诈骗活动”的情况。而第二种概括方法则避免了上述问题，它既以刑法条文的具体规定为根据，又结合刑法理论揭示了该罪的法定内涵和外延，具有准确性、科学性。因此，笔者认为，应以采用第二种概括方法所表述的该罪的定义为宜。二、关于对信用证诈骗罪客观行为及行为方式的理解根据刑法第195条规定， 可将本罪的客观行为概括为“进行信用证诈骗活动”，但具体的行为方式，则为“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;使用作废的信用证的;骗取信用证;以其他方法进行信用证诈骗活动的。”即
6、行为表现为“使用、骗取”信用证及其附随的单据、文件，和以“其他方法”进行信用证诈骗活动。信用证是银行有条件保证付款的证书。信用证结算方式是在异地贸易，特别是国际贸易中广泛使用的当今世界各国进出口贸易的一种主要的结算方式。信用证是开证银行根据买方(通常是进口商)的开证申请，开给卖方(通常的受益人是出口商)的一种在其已经具备约定条件后，即可得到由开证银行或支付银行支付的约定的金额的保证付款的凭证。其过程是：买方请求银行向卖方开出信用证，并把货款的一部或全部交付银行;银行在信用证上注明支付货款时应审查的事项，但主要审查证明发货的单据，即审单时强调的是信用证与基础贸易相分离，进行书面形式的认证;卖方取
7、得信用证按信用证所列条件发货后，凭信用证及发货单据要求银行付款，银行则凭单付款。所以，信用证虽以买卖合同的确立为基础和前提，但同时它又是独立于买卖合同之外的信用凭证。由于信用证受益人在履行了所规定的义务后，银行必须承担开证申请人信用不佳或者破产倒闭等风险，对信用证受益人保证付款。所以，信用证事实上具有银行担保的性质。也正因为信用证是凭单付款，不以货物实际交付为准，只要单据相符，银行须无条件付款，所以，该特点又往往为犯罪分子所利用，进行信用证诈骗活动。信用证诈骗罪的客观表现与普通诈骗罪并没有什么不同，以欺骗方法，使受害人“自愿地”交付货款或货物，依然是本罪的本质特征。换言之，其客观的行为本质上仍
8、然同普通诈骗罪的用虚构事实、隐瞒真相的欺骗的方法，使得财物的所有者或占有者(开证或支付银行)产生错误的认识，从而“自愿地”将货款或货物交付行为人的行为。所以，以欺骗方法，使受害人“自愿地”交付货款或货物，依然是本罪的本质特征。当然，二者也非毫无区别，其区别仅在于行为人利用了信用证这一特殊的犯罪工具来虚构事实、隐瞒真相，实施的是特定工具的诈骗行为。因此，本罪中所谓虚构事实、隐瞒真相，是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法，使所有者或占有者陷入错误的认识，并基于错误认识而交付货款的情形。只要虚构事实、隐瞒真相达到了足以成为骗取所有者或占有者错误处
9、分货款的判断根据的，就应当视为实施了信用证诈骗行为。具体说来诈骗行为方式有“使用”、“骗取”和“其他方法”三种情形。(一)所谓“使用”，根据刑法的规定应包括使用伪造、变造的信用证及其附随的单据、文件和使用作废的信用证进行信用证诈骗活动。使用伪造的信用证，是指在采取描绘、复制、印刷等方法仿造真的信用证的式样、内容制造出假的信用证，以及必须附随信用证的单据、文件后，假冒开证银行的名义开出信用证，骗取货款的活动。使用变造的信用证，是指在真信用证的基础上，采用涂改等方法改变原信用证主要条款及内容，以及必须附随信用证的单据、文件后，骗取货款的活动。对于“使用”伪造、变造的信用证及其附随的单据、文件进行信
10、用证诈骗活动的，主要存在以下需探讨的问题：一是行为人只具有伪造或变造信用证行为，尚未使用其骗取货款即被查获，是否应以本罪论处。笔者认为，从立法上看，强调的是“使用”，虽然该种情形从行为上看符合犯罪预备的特征，但对情节一般的不宜认定为犯罪。原因在于，根据刑法理论及立法规定，诈骗形式的犯罪是结果犯，是在欺诈手段已经造成公私财物被诈取事实的情况下一般才认定为犯罪。这一点在本罪的处罚要求数额的规定中，也已经表明。如果企图骗取的货款数额巨大，且一旦得逞将造成重大损失的，则应当认定其性质是信用证诈骗罪的犯罪预备，但应以相应的伪造、变造犯罪的既遂论处(理由后述)。二是只是伪造或变造信用证附随的单据、文件进行
11、诈骗活动的，是否应以本罪论处。有学者对此进行单独研究，认为该种情形也构成信用证诈骗罪。(注：见赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第730页。)根据立法，这种情形是指：第一， 行为人并没有伪造或变造信用证，不排除信用证本身是真实的可能。第二，立法的表述是“伪造、变造信用证或者附随的单据、文件”。“或者”一词表明只要行为人实施了伪造、变造两者之一即构成犯罪。基于上述认识，笔者认为，构成以使用伪造、变造的信用证的信用证诈骗罪，一般是以伪造、变造两者并使用的情形，对实践中可能出现的只伪造、变造的信用证的信用证诈骗罪，一般是以伪造、变造两者并使用的情形，对实践中可能出现的只伪造
12、、变造信用证必须附随的单据、文件，实行诈骗活动的，也应认定为犯罪。使用作废的信用证，使用过期以及因各种原因而已失效的信用证骗取货款的情况。这里的使用作废的信用证，是指使用原为有效现已失效的信用证，至于信用证是否原为行为人所有，并不影响认定。使用作废的信用证，主观上应以明知是作废的信用证为必要的条件，如果行为人对此并非明知，则不应以犯罪认定。但明知并非要求确知，只要有证据表明有知道的可能性，就应认定符合该条件。例如，信用证的有关日期、有关条款明显地有他人伪造、变造涂改的痕迹，知道所持有的信用证的开证、通知、提示、到期日期已过期等。(二)所谓“骗取”，是指虚构事实、隐瞒真相，欺骗开证银行为其开具信
13、用证的情况。其可以是编造交易事实的谎言，也可以是隐瞒企业经营不佳的情况。只要虚构事实、隐瞒真相达到了足以成为骗取银行为其开具信用证时判断根据的，就应当视为实施了信用证诈骗行为。至于是否使得银行为其开具了信用证，根据刑法的规定不影响对行为的认定。对于骗取信用证的信用证诈骗活动，有学者认为：“所谓骗取信用证，是指以欺骗方法取得属于他人的有效信用证。”(注：赵秉志主编：中国特别刑法研究，中国人民公安大学出版社1997年版，第483 页。)笔者认为，该观点在表述以欺骗方法取得属于他人的有效信用证上，对“他人”的指代不清。从“他人”的含义而言，既可是指已持有有效信用证的其他合法持有者，也可是指银行。然而
14、，如果包含前者，则这里的诈骗应构成的是普通诈骗罪而非信用证诈骗罪。(三)所谓“其他方法”，是指上述情形以外的其他使用信用证进行诈骗活动的行为。实践中主要是指在申请开具信用证时，故意设计可以由开证人或者开证银行单方面行为随时可解除付款责任的隐蔽性条款，诈取受证方的财物。该种隐蔽性条款，赋予了开证人或者开证银行单方面的主动权，一般被称为“软条款”。具有这种“软条款”的信用证，有学者称之为一种可撤销的“陷阱”信用证。(注：赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第731页。 )因此以该种方法实施的信用证诈骗活动，较其他方法具有更大的隐蔽性、欺诈性。三、关于信用证诈骗罪的罪数从刑法
15、第195条规定的精神来说，构成本罪须具备上述“使用”、“骗取”、“其他方法”的行为之一，如果行为人的诈骗活动具有上述两种或两种以上的行为，不实行并罚。其理由是，实践中信用证诈骗的行为人往往是数种行为兼备，且故意内容同一。因而从性质上讲是同种数罪，根据刑法理论不实行并罚。然而，值得注意的是，犯本罪属于牵连犯范围的问题。从条文的规定看，主要是使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的情况。伪造、变造信用证或者附随的单据、文件，系本罪的方法行为，可触犯刑法第280条第1、2款伪造、 变造国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。但是，第280条第1款的行为不仅包括伪造、
16、变造两种，第2 款只规定了伪造一种，而且，第1款对象很显然较第2款的对象范围广泛。但是，实践中行为人通常不仅伪造公司、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章，而且也涉及变造行为。就我国目前情况看，绝大多数银行的性质是企业，也就是说行为人伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件又可以说是企业的公文、证件。若根据立法的规定以及牵连犯的理论，则犯本罪属于牵连犯的情况就只限于：(1)伪造、 变造国家机关公文、证件、印章;(2)伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章。 实践中行为人变造的银行的信用证也可以说是公司、企业、事业单位、人民团体除印章以外的公文、证件，这种情况从刑法理论上讲，不能成立牵连犯。那么，在出现上述情况时应如何处理呢?由于仅从使用伪造的企业印章实施上述信用证诈骗的才视为符合牵连犯， 因此：第一， 刑法第195条对使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、 文件进行诈骗活动的并没有限制为使用他人伪造、变造的规
