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1、工程总承包合同（示范文本）（试 行）简介与解读（仅供参考）,中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会 刘 玉 珂,前 言,为适应和促进建设项目“工程总承包”的健康发展，更好地发挥建设项目投资效益，维护当事人的合法权益，住房和城乡建设部市场管理司于2005年组建了工程总承包合同（示范文本）编写委员会，并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会负责合同文本初稿的编写工作。 经编写委员会专家、住房和城乡建设部市场管理司、国家工商行政管理局，以及部分地方建设行业部门、地方工商行政管理部门和具有工程总承包经验的业主、承包商等多次审查、网上公示，于2011年7月共进行了15次修改。现简短介绍文
2、本的主要内容并解读。,第一部分 文本编制遵守的原则,一、文本编制遵守的原则,（一）遵守我国成文法的法律规定 依据合同法一般规定第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故文本编写须遵守我国成文法规定。 适用于合同的法律，指中华人民共和国法律（建筑法、合同法等）、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。 避免以英美合同法的原则，造成合同一方通过合同将我国成文法规定的义务和权力随意转移给另一方。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定 合同法规定很多
3、，不一一介绍。 1、合同法一般规定第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 如文本对施工租地，是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；” 案例法的FIDIC合同，由于崇尚“自由”约定原则，通过合同将租地风险转移给承包人。按我国法律规定，明显是将一方的意志强加给另一方。该约定不符合我国“依法成立的合同”的规定，可得到法律救助。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定（续） 2、合同法一般规定第五条“当事人应
4、当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 如，文本的索赔时效。遵循公平原则，且按意思一致（或高于法律规定）做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出，过期免责。而案例法的FIDIC合同条件：承包人应在索赔事件发生后的28天内提出，过期免责。对发包人规定：发包人发现索赔事件后，尽快向承包人提出。显然，时限、时效的规定都是不平等的。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定（续） 3、合同法一般规定的第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 根据合同法一般规定第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此文本通用条款的编写，不能按一方不符合法
5、律规定的意愿，在通用条款中做出原则规定。但根据一般规定第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定 3、合同法一般规定的第四条规定： （续） 就是说，尽管订立的条款似乎不符合法律规定，但高于法律规定，又合乎情理，且自愿订立的部分，将会得到法律支持。对此，在文本通用条款的编写中，除极个别情况，一般仍坚持法律规定的原则，故在某些条款中约定“除专用条款另有约定。” 如，超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用，按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同，考虑到国内路况条件的改观，自愿接受特殊措施费用包干，又被承
6、包人接受，将此约定写入通用条款中。但又考虑到，不被发包人所接受的情况出现，或承包人难以承担的情况，故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外。”,一、文本编制遵守的原则,（四）文本须与国家已颁布的其他合同文本的规定相一致 因工程总承包合同的实施阶段，一般都有设计阶段、施工阶段，故在文本实施阶段的条款约定中，应与建设部和国家工商行政管理局颁发的建设工程设计合同（一）（二）、建设工程施工合同（示范文本）的合同条件保持一致。这符合合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定。,一、文本编制遵守的原则,（五）文本组成部分须符合法律规定 依据合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺
7、方式。”和第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 文本由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成。合同协议书，依法约定了合同的（主要）要约与承诺；通用条款，依法约定了实施阶段的（次要）要约与承诺；专用条款，是根据不同建设工程的情况，对相关通用条款中的（次要）要约与承诺做出具体补充、修改和完善。,一、文本编制遵守的原则,（五）文本组成部分须符合法律规定（续） 因建设工程约有21个不同的行业类型，如，通讯、公路、铁路、港湾、矿山、冶金、电子、轻工、石油、化工等，所以文本不可能对每个行业的专用条款做出详细具体约定。这是合同双方根据具体的建设工程，通过谈判、协商具体约定的重点。 故通用条款
8、是文本编制的重点。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力 （1）依据合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 故建设工程合同的订立，须遵守此项规定。 在文本的合同协议书中规定了发包人工程的功能、规模、标准、工期和中标价格等要约，以及承包人对要约的承诺。 要约被承诺即合同协议书成立！合同协议书是使合同生效的文件！它是建设工程合同的主要要约与承诺。,建设工程的主要要约与承诺,发包人 要 约,功能 规模 标准 工期,承包人 承 诺,中标 价格,投标时应响应并承诺,中标时承诺,协议书（合同）承诺,一、文本编制遵守的原则,（六）通用
9、条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力 （2）依据合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 建设工程合同的依法除须遵循13条“要约与承诺”外，还须遵守九部委颁布的建设工程施工合同（示范文本）指出的：“适用于合同的法律，指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。”其中法律含建筑法、合同法、新颁布的适用法律和行业规定等。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力 （2）依据合同法第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”（续） 因承包人承诺的发包
10、人的要约，须通过建设实施阶段来实现。实施阶段包括：设计、采购、施工、竣工试验、工程接收和竣工后试验。而适用于合同的法律也对实施阶段及其相关事项作出规定，故，合同对实施阶段的约定应依法订立，才能对当事人具有法律约束力。,通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺（一般民用项目）,CLUB,S S HOTEL,设计 功能规模标准规范,采 购 设计参数,勘察,施 工 竣工试验 （接收）竣工后试验 施工质量标准 机电仪性能标准 功能与规模考核,工期（项目进度计划、施工进度计划）,通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺（一般工业项目）,勘察,采 购 设计参数,施 工 施工质量标准,竣 工 试
11、 验（接收） 机电仪性能标准,竣工后试验 功能和规模考核,工期（项目进度计划、施工进度计划）,设计 功能规模规范标准,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力 （3）实施阶段是实现合同“主要要约与承诺”的保障 故，法律对实施阶段的相关规定，是将“主要要约与承诺”分解到各实施阶段的“次要要约与承诺”的规定。对此，还需结合实施阶段可能出现的某些情况，以恰当的原因约定双方的义务与权利 ，从而保障“主要要约与承诺”的实现。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力 （4）次要要约与承诺分为两类 从承包人出发
12、的“次要要约与承诺”。即，从承包人出发的要约与发包人的承诺； 从发包人出发的“次要要约与承诺”。即，从发包人出发的要约与承包人的承诺。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺 （1）从承包人出发的要约与发包人的承诺 承包人为实现对合同主要要约的承诺，须通过实施阶段来实现。故，合同的次要要约与承诺，除承包人应提供的各种资源条件并符合设计/施工/竣工试验的质量标准外，针对实施阶段要求发包人必须提供相关条件，即在实施阶段中，承包人提出的要约，需发包人来承诺。这符合合同法第13条、第278、283、284、285条等规定，即以要约、承诺，并依法订立的合同受
13、法律保护。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺 （1）从承包人出发的要约与发包人的承诺 从承包人角度出发的次要要约，即对实施阶段提出须由发包人提供的条件。如，预付款、勘察资料、设计基础资料、进场道路、开工批准文件、临时水电条件、材料、设备、场地、地下障碍资料、竣工试验和竣工后试验需提供的条件、技术资料和付款等。 从发包人角度出发的次要承诺，即对实施阶段应由发包人提供的上述条件、资源和付款等承诺。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺 （1）从承包人出发的要约与发包人的承诺 依据合同法第285条“因
14、发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。” 且依据第283条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺 （1）从承包人出发的要约与发包人的承诺 第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件
15、积压等损失和实际费用。” 第278条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,建设工程实施阶段的次要要约与承诺（1）,承包人 要 约,条件： 勘察资料 设计基础资料 进场道路 临时水电供给 技术资料 原材料设备 场地 地下障碍资料 竣工试验条件 竣工后试验条件 预付款 付款 其它,发包人 承 诺,实施阶段： 技术 设计 采购 施工 竣工试验 接收工程 竣工后试验,提供,承包人保证 主要要约实现,法律、法规、行规对实施阶段 次要要约与承诺的原则规定（1）,技术,设计,采购,施工,竣工试验,接收,竣工后试验,确认工艺技术/建设方案 设计基础资料 勘察资料 障碍性资料 真实准确齐全时间负责,设备材料施工场地进场道路临时水电临时用地付款,水电动力消耗材料付款,操作维修人员,原料、燃料、设施等各项投用准备、付款,工艺技术/建筑设计方案,方法资源质量,规范标准,试验方案培训结束操作手册,指导人员考核保证,施工及竣工日期（非承包人原因的延误给予延长）,单项工程工程 施工完,注.承包人应完成的；发包人应确认并提供的。,一、文本编制遵守的原则,（六）通
