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1、查处违法建设的法律时效及适用法律在行政诉讼中，某房地产公司于2004年2月未经批准的情况下在城市规划区内兴建商品住宅楼，该违法建设一直存在至今，2008年11月25日，当地的规划局根据新出台的城乡规划法的规定，对原告作出限期拆除该违法建设的行政处罚。这是一个很有代表性的案例，它反映了自2008年1月1日城乡规划法实施以来一个重要的法律适用问题，即对于城乡规划法实施以前的违法建设，究竟是适用旧法城市规划法还是新法城乡规划法？如果适用前者，只有在严重影响城市规划的情况下，原告的房屋才得以拆除；如果适用后者，原告的房屋必然要被拆除。所以，在案件处理时针对案件是否超过行政处罚追究时效及案件法律适用存在
2、争议。 对于这一问题，有三种典型的观点： 第一种观点认为不应给予行政处罚，理由是建造建筑物的行为，当建筑物完工时，建设行为就已终了，行政处罚的追诉时效开始计算。虽然违法建筑继续存在，但违法建筑行为已告完成，故它不是一种继续状态行为, 按照法不溯及既往的原则，不能给予行政处罚。第二种观点认为应当适用城市规划法，理由是原告的违法建设一直存在，这说明原告的违法状态一直处于连续状态，直到今天它依然是违法状态，根据行政处罚法第29条的规定，应适用城市规划法予以查处。第三种观点认为，原告违法建设的行为是不受时效限制的，已改正的除外，因为虽然违法行为已经终止，但基于这种违法行为产生的危险状态是持续存在的，直
3、至持续到新的城乡规划法实施，从而应当适用新法城乡规划法，应适用城乡规划法予以查处。一、本案处理中存在的争议 （一）如何理解行政处罚法规定的处罚时效的问题行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 1、行政处罚的时效，是指行政处罚主体对违法行为人实施行政法律追究的有效期限。如果超期就不能再实施处罚。主要有两种： （1）对多数违法行为而言，处罚时效为2年。如果行政违法行为在2年内未被行政执法主体发现，并启动调查、取证等执法程序，就不能再实施处罚。（行政
4、执法主体对违法行为启动调查、取证和立案程序，均可视为发现，群众举报后被公权力机关认定属实的，发现时效以举报时间为准） （2）法律另有规定的除外。是指与行政处罚法规定处罚时效不相同的按法律规定。如治安处罚法规定时效为6个月，税收征管法规定时效为5年。 行政处罚时效计算方法： 从违法行为发生之日起计算。 违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。 2、如何理解连续违法行为与继续违法行为。 （1）连续违法行为，是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为，也违法行为人连续实施了数个独立的同一违法行为，且这些违法行为触犯的是同一个法律规范。如行为人在相隔不长时间内多次套购少
5、量外汇行为或多次实施盗窃少量公私财物的行为。连续的违法行为是行为构成了数个独立的违法行为，但这些数个行为性质完全相同。在实施处罚时不是对这些违法行为分别处罚，而是按照屡次违法从重处罚。 （2）继续违法行为，是指一个违法行为发生之后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态。如隐匿文物、窝藏赃物、非法存放枪支弹药、违法建设等。继续违法行为虽处于持续状态中，但实质上只是一个违法行为，只能合并处罚。本案的关键问题是如何理解“违法建设”及适用行政处罚适用的追究责任时效。本案中，某房地产公司在2004年未取得建设工程规划许可证，擅自在城市规划区内兴建商品住宅楼，是违反城乡规划许可的建设活动，而违法建设的
6、商品住宅楼是违法建设行为的物质后果。该违法建设在当初一直到现在都未办理规划批准手续，违反了城乡规划法第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”的规定。因此应属于行政处罚法第二十九条第二款规定的“违法行为有继续状态的，从行为终了之日起计算。”，也就是过去违法，至今仍违法。当地的规划局对该公司实施行政处罚是完全可以的。但是依照城乡规划法还是依照城市规划法的有关规定给予处罚，却值得探讨。（二）关于城乡规划法的溯及力问题的确定 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的
7、效力。笔者认为，在违法建设的法律适用问题上，并非依据法不溯及既往原则来决定先前的违法行为适用旧法，因为这样并不能完全保护当事人的利益。笔者认为，应当根据“从旧兼从轻”原则来判断城乡规划法是否具有溯及力。虽然这是一个刑法适用原则，在行政法中并没有相应的内容，但笔者认为，在行政法领域同样应适用从旧兼从轻原则。我们可以从以下三方面来分析： （1）、根据立法法的规定立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这条规定实际上就在我国确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则，即从
8、旧兼从轻。在城乡规划法中没有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，因此，就不存在溯及既往的例外。（2）、法对人们行为规范作用的属性决定法是规范现实社会关系和指引主体现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法规范那些社会关系，允许或禁止哪些行为，也谈不上按未制定的法去办事。让一个普通人去预见自己的行为是否符合尚未生效甚至尚未制定的法律的要求，是不可能也不现实的。违法建设当事人也同样如此，当时实施违法建设行为时，不可能想到其违法建设行为后的法律对自己的违法建设是罚款、是没收还是拆除，因此，以适用新法去弥补新法生效前出现的法律空白，对相对人是不公平的，是对他们的权利
9、和自由的侵害。（3）、借鉴全国人大常委会办公厅复函借鉴。 中华人民共和国建设部关于城市规划法的法律溯及力问题的通知（建法199199号）中的内容：“中华人民共和国城市规划法正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于中华人民共和国城市规划法还是适用于中华人民共和国城市规划条例。为此，我部于一九九O年十一月八日就该法的法律溯及力等问题以建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该实施前发生的违法案件，还是应当适用于中华人民共和国城市规划管理条例，而不应适用于
10、中华人民共和国城市规划法。一九九O年十二月十一日全国人大常委会办公厅以常办1990秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此办理。”由此可见，沿袭这一复函的精神，城乡规划法也不应当有溯及既往的效力。本案当事人的违法行为系在城市规划法未失效时期，且城乡规划法在一般情况下不具有溯及力，故应当适用于城市规划法。 （4）、实体从旧、程序从新。其是指行政执法机关对行政相对人作出具体行政行为时，对实体事项的处理，应当适用旧的执法依据，而正在进行的执法程序则应适用新公布生效的执法依据。在行政执法依据的适用上，“除法律有特别规定外，基于法律，原则上应可采取实体从旧，程序从新
11、的原则”。但有下列情形的应除外：一是执法依据另有规定的；二是适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是按照具体行政行为的性质应当适用新执法依据的实体规定的。从本案来看其实体法应适用城市规划法。二、违法行为处罚时效和法的溯及力问题不能相混淆 文章开头的第三种观点认为，违法行为已经终止，但基于这种违法行为产生的危险状态是持续存在的，直至持续到新的城乡规划法实施，应用新法处罚，其实这是公众普遍存在的一个心理误区。 事实上，上述观点是把违法行为的处罚时效和法的溯及力问题相混淆了。处罚时效和法的溯及力是两种并行不悖的制度，前者针对的是行为的生命力，后者针对的是法的时间效力范围。通过分析处
12、罚时效的规定，我们可以决定违法行为是否应该被制裁；通过分析法的溯及力，我们可以决定对这一违法行为应该适用何种法律来处理。 行政处罚法第二十九条仅仅是针对时效制度的规定，即如果违法行为存在连续或者继续状态时，不受两年时效的限制，依旧可以追究当事人的法律责任。但前提是该建设行为确实处于一种违法状态之下，据以确定其为违法的法律必须是确实存在的。这一法律条文旨在解决在违反法律确定的情况下对违法行为的追究处罚问题，而不涉及法的溯及力即法的适用问题。即使该行为当时违反的法律已经失效，而该行为仍然在处罚时效之内，对当事人的责任追究仍然应当适用旧法，而不是现行有效的新法。 因此，在本文开头的典型案例中，如果原
13、告违法建设的行为违反了城市规划，那么这一违法行为具有继续状态，其追究时效应当从行政机关发现之日起计算。在此，虽然城市规划法已经失效，对该违法责任的追究仍然应当适用城市规划法，而非现行的城乡规划法。因为据以确定原告行为违法的是城市规划法，城乡规划法没有溯及力。附件：关于城市规划法的法律溯及力问题的通知颁布者：建设部颁布时间：1991-12-20法规正文：建法199199号各省、自治区、直辖市建委(建设厅)，计划单列市建委：中华人民共和国城市规划法正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于中华人民共和国城市规划法还是适用于中华人民共和国城市规划条例。为此，我部于一九九年十一月八日就该法的法律溯及力等问题以(90)建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该实施前发生的违法案件，还是应当适用于中华人民共和国城市规划管理条例，而不应适用于中华人民共和国城市规划法”。一九九年十二月十一日全国人大常委会办公厅以常办1990秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此办理。中华人民共和国建设部(章)一九九一年十二月二十日
