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1、界众说纷纭，莫衷一是。第一例是“第三者案。”2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因为夫妻财产属于共同共有，关于共同共有，最高法院关于贯彻执行民法通则的意见第89条已经明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”此次
2、物权法第97条明文规定：处分按份共有的财产，需要征得占份额2/3以上的共有人同意；处分共同共有的财产，需要征得全体共有人的同意。如此规定，等于堵塞了丈夫偷情，赠与“二奶”财产的通道。还需要说明的是，最高法院关于贯彻执行民法通则的意见第88条已经明确规定：对共有的形式（共同共有还是按份共有）没有约定或者约定不明的，推定为共同共有；物权法第103条规定推定为按份共有。郑永流教授曾经写了一篇文章，题目是“道德立场与法律技术中德情妇遗嘱案的比较和评析”，中国法学杂志2008年第4期登载了这篇文章。通过比较，作者发现德国的判决和我国法院的判决不一样，德国不是一律认定无效，也不是一律认定有效，它要区别遗赠
3、的目的。如果遗赠的目的是要通过遗赠维持同居关系，法院认定该遗赠无效，如果遗赠的目的是要情人照顾他，或者与其分手，那么遗赠就是有效的。德国的规定无疑更为科学。第二例是“骨灰盒案。”2002年，辽宁某市下岗职工任某经人介绍到一家殡仪福利厂工作了半年，但工厂拖欠其2400元的工资没有支付。任某无奈提起诉讼，申请法院强制执行，没想到法院最后给其执行回来的却是折抵工资的24个骨灰盒。检察院以该执行结果违背公序良俗原则为由提起抗诉，建议法院重新执行。此案中，我认为检察院的抗诉是正确的，法院可以通过拍卖骨灰盒的方法使下岗职工的债权获得满足。第三例是“脱衣秀案。”2004年5月重庆市民张某将重庆市某商场告上法
4、庭。该商场在周年庆典时贴出广告，称在场女顾客如果脱掉外衣，只剩下“三点式”时即可任意从商场挑选一件衣服穿走。张某挑选了一件价值上千元的貂皮大衣，但出门时却被商场保安拦下，称张某剩下的内衣并非“三点式”。法院以商场的承诺违背公序良俗原则为理由，判决该纠纷不受法律保护，驳回了张某的诉讼请求。此案中，我认为法院的判决是不正确的，法院应该判决商场承担缔约过失责任，因为此案中违反公序良俗原则的人是商场，正是因为商场的广告违反了公序良俗原则而造成合同无效，法院判决驳回张某的诉讼请求无异于鼓励商场违反公序良俗原则。法院引用公序良俗原则处理合同纠纷案件为什么会引起如此大的争议？关键问题在于公序良俗中的“良俗”
5、是俗成的，它感性地存在于民间的意识之中，而发生的纠纷往往却是双方事先约定的。这类案件的处理需要法官以法律的理性对该约定是否符合“良俗”(道德)进行判断，而当今的中国社会又是一个文化断层、道德多元的社会，人们从不同的道德观念出发，难免就会出现不同的观点。例如对于“同居”现象，20世纪80年代，我们认为其是非法的，即通常所说的“非法同居”，对此最高法院1989年12月31日颁布的关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见明文规定：“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”随着社会的变迁，进入21世纪初期后，同居就成了一种事实状态，法律不再对其予以评价，只是不予调
6、整而已。2001年4月28日婚姻法修正后，最高法院2001年12月24日颁布的婚姻法解释规定：男女双方在同居期间，一方起诉“离婚”的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”2003年12月26日，最高法院颁布的最新司法解释更加明确的规定：“当事人起诉解除同居关系的，人民法院不予受理。”可见，现在的法律价值观是：同居就是同居，不存在合法非法的问题。可悲的是，2005年10月份，华南师范大学出台的学生违纪处分暂行办法仍然以校规的方式规定“与异性非法同居”的，给予留校察看的处分。事实上，与异性同居，法律不予禁止，与同性同居，
7、法律目前处于模棱两可的态度，要说应该受到谴责，最多也就是同性同居，即同性恋。但根据私法的基本原则-法无禁止即授权，同性同居事实上也不违法。基于保障个人自由、国家应给予人民以平等的关心和尊重的缘由，国家伦理中立乃成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。它要求国家必须保持中立的立场，任何一种生活方式，只要没有违反公正原则，政府就不应对它加以提倡、表扬或者压制。正所谓“天地不仁，以万物为刍狗”。鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此法官在运用公序良俗原则否定法律行为的效力之时，切切慎之又慎。二
8、、以招标投标方式订立合同的，一方当事人拒绝签订合同确认书时，应承担缔约过失责任，而非违约责任一般情况下，民事行为的成立、有效、生效是同时进行的，即民事行为一成立即具有法律效力，但从逻辑上分析，民事行为先成立（具备民事法律关系的三要素），再有效（符合民事法律行为的有效条件），最后才生效（具备生效的条件，如立遗嘱人死亡，附条件的民事行为所附的条件成就，需经登记才能生效的不动产设定法律行为，以标的物的交付为生效条件的实践性法律行为等）。区分民事行为成立、有效、生效的法律意义是民事行为存在后能否对其申请履行，以及违反后招致违约责任还是缔约过失责任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方当事人不能请求对方
9、实际履行合同，如果一方因过错导致合同最终无法履行，也仅仅承担缔约过失责任，而非违约责任，只有已经生效的合同才能强调实际履行，并请求不履行义务一方承担违约责任。我国业内的招标分为三个类型：1、明标明标是指公开招标。商业贿赂在明标中实现的难度比较大，行贿人必须事先和专家组协调好，以保证内定的人中标。2、暗标暗标是指不公开的招标。招标的程序名义上还要走，但没有通知的公司或者个人不能参加竞标活动。商业贿赂在这样一个阶段比较容易实现3、陪标陪标是指参与竞标的人是一伙人，只是名义上表现为不同的投标人而已。陪标是典型的商业贿赂。根据合同法理论，合同一般在承诺到达要约人时生效，一方当事人在要约人收到受约人的承
10、诺后翻悔的，应承担违约责任。但采取招标投标方式订立合同，一方当事人拒绝签订合同确认书的，应承担缔约过失责任，而非违约责任。对此招标投标法第46条第1款明文规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”合同法第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，未以合同书方式确认的合同，合同不成立，一方不签订合同时应该承担的是缔约过失责任，而非违约责任。缔约过失责任和违约责任相比较，二者具有以下区别：1、缔约过失责任是在合同不成立、或者虽然成立但无效或者被撤销的情况下，有过错的一方应该承担的责任；违约
11、责任适用的前提是合同有效成立后，一方因违反有效合同的约定而应承担的责任。2、缔约过失责任是法定责任，只能由法律明文规定，双方不能事先约定；违约责任既可以法定，也可以约定。3、缔约过失责任的责任形式只有一种-损害赔偿；违约责任的责任形式除此之外，还有其他形式，如支付违约金、继续履行等。4、缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。赔偿信赖利益损失的数额一般不能超过赔偿履行利益损失的数额。三、格式合同提供人一般负有强制缔约义务合同示范文本与格式合同是不同的概念。格式条款与格式合同也是不同的概念。如超市在购物小票上注明“如需发票，请在一个月内办理。”该格式条款对消费者而言没
12、有法律约束力，即使超过一个月，超市仍然有给付发票的义务。格式合同的内容由一方决定，合同示范文本的主要内容由双方协商确定，其他内容由行业主管部门确定，如建设工程承包合同，商品房买卖合同。契约自由是合同法的基本原则。但由于契约当事人经济地位相差悬殊，因此契约自由不得不受到强制缔约制度的影响。强制缔约，其目的是为了实现社会公正，保护消费者的权利。强制缔约，是指一方负有响应对方的请求，与其订立合同的义务。换句话讲，对于一方当事人的要约，对方没有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约的义务人一般就是格式合同的提供人，如供水、供气、供热、供电、银行、医院等垄断性行业。此外，房屋出租人出卖出租房屋，承租人根据优先购
13、买权向出租人发出要约，出租人应该予以承诺；不动产相邻关系中，一方越界建筑房屋，如果强制拆除明显不符合经济合理原则时，被越界建筑人负有容忍义务，但有权要求越界人购买越界建筑占用的土地。我国合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”【案例介绍】范后军被厦门航空公司列为“黑名单”一案。四、合同的解释1、普通合同的解释原则与顺序法律规范不经解释无法适用，执法的过程就是解释法律的过程，合同也是如此。法官解释合同的目的在于使不明确、不具体的合同归于具体、明确。由于合同当事人双方利益的对立性，合同中所使用的语言文字的模糊性，以及制订合同时信息的不对称性，再加上缔约
14、成本的限制，发生纠纷后的合同必须通过解释才能执行。英美法系国家对合同的解释采表示主义。美国合同法重述第20条规定：“法律所要求的不是相互间的同意，而是这种同意的外部表示。”我国采取以表示主义为主，意思主义为辅的解释方法。合同法第125条规定了一般合同的解释原则及顺序，即：(1)文义解释文义解释是合同解释的出发点，只有当文义解释无法完成合同的解释任务时，如当文义解释出现两种结果时，才应采取其他的解释方法。如体系解释、诚信解释。贝贝女一案。【案例介绍-“或”字纠纷一案】2009年11月16日，北京市第一中级人民法院判决确认IT界的庞然大物-美国微软公司侵犯了我国中易电子公司的知识产权，此次纠纷涉及
15、中易宋体、黑体两套字库共约4万多个汉字的著作权。法院判决微软公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售使用有中易字体字库的Windows98、Windows2000以及WindowsXP等8个版本的操作系统。据业内人士估计，即便现在微软市面上主推的是Windows7操作系统，但本次判决对微软的影响依然非常巨大。因为在过去10多年以来，微软操作系统在国内市场销售量巨大，估计波及的产品超过上千亿元。此案争议的焦点集中在对“或”字的不同理解上。1995年，被告微软公司为打入中国市场，与原告中易电子公司签订了字体许可协议，中易电子公司许可微软公司将相关字体用于“WINDOWS95中文版或任何其他微软产品
16、”。协议签订后，微软公司依约分11次向中易电子公司支付了使用费100万美元。2000年，中易电子公司根据国家新颁布的标准，开发完成了“中易字库”2001年版，微软公司继续使用其字库，遭到了中易电子公司的反对。其后，双方纠纷激化，最后于2007年闹上法庭。北京一中院经审理后认为，“或任何其他微软产品”的表述，其中的连接词“或（or）”应该理解为当时与WINDOWS95同时并存的微软公司其他应用软件（例如WORD等OFFICE软件）更为合理。此案可以引起我们思考的问题有以下三个方面：首先，在合同中增加定义和解释条款。例如在合同中将“或任何其他微软产品”具体定义为微软公司过去、现在或将来独自或合作开发的任何软件产品。而在实践当中，很多合同都不重视定义和解释条款，此次纠纷再次印证了这一条款的重要性。其次，采用“包括但不限于”描述法。如此案可以在“或任
