限制性损害赔偿制度初探(1)

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1、限制性损害赔偿制度初探（1）摘 要在现实生活中大量存在加害人只在一定的限 额内承担赔偿责任的现象，本文称之为限制性损害赔偿。限 制性损害赔偿制度具有一定的合理性。损害赔偿责任限额应 当由合同或法律直接规定，一方因故意或重大过失造成对方 损失，不得适用限制性赔偿制度。关键词损害赔偿，限制性，现实性，合理性，完善一、现实性：限制性损害赔偿制度的实证分析在这个走向权利的时代，人人都在“为权利而斗争”， 但权利本身很容易遭到侵害， 所谓“有权利即有救济”、“有 损害就有赔偿”，这些法谚最终在法律上体现为损害赔偿制 度。在损害赔偿制度中最常见的是损害多少赔偿多少，可称 为完全性损害赔偿1.在英美法系中也

2、存在惩罚性赔偿制 度，即在特定的情况下，如果加害人主观上存有恶意，法院 将判定被告的赔偿数额超过原告的损害额。1在现实生活中还大量存在加害人只在一定的限额内承担赔偿责任这种 现象，我们可称之为限制性损害赔偿。例如：运输行业都规 定有责任限额，汽车承运人对旅客非保价行包的赔偿额每千 克不超过10元，铁路运输企业对每名旅客人身伤害的赔偿 责任限额为人民币4万元，海上运输和航空运输也有相似的规定2;邮件、电报在传递、处理过程中，由于邮局的原 因造成稽延或错误，以至失效的，邮电局只退还邮费，而不 承担其他的赔偿责任；3国家机关和国家机关工作人员违 法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害

3、的，根据国家赔偿法第28条的规定，受害人只能在国家规定的范围内请求赔偿。限制性损害赔偿与完全性赔偿相 比，其区别很明显：完全性损害赔偿中责任人完全赔偿受害 人的损失；而在限制性损害赔偿中，责任人以法律规定或认 可的范围为限承担赔偿责任，赔偿数额往往远远低于受害人 所受到的全部损失。限制性损害赔偿制度并非我们中国所独创，它在全世界 范围内都很普遍。二战之前，对于国家机关及其工作人员行 使国家权力过程中因为过错而侵犯公民、法人的权利，国家 基于“主权者免责”不承担责任，二战后各国相继制定了国家赔偿法，但国家承担的都是限制性损害赔偿；对于邮政 电信包裹物品之损害赔偿，各国也加以限制；5在运输行业中，

4、无论是国际航空运输、国际铁路货物运输还是海上货 物运输，都有公约约定承运人承担限制性责任6.二、合理性：限制性损害赔偿制度的价值指向黑格尔说“凡是合乎理性的都是现实的，凡是现实的东 西都是合乎理性的”。限制性损害赔偿制度能够在全世界范 围内大量存在，必有其合理性。、限制性损害赔偿制度产生之社会根源正如历史法学派学者萨维尼所主张的，法律既不是专断 的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展 的结果。法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产 物，它深深地根植与一个民族的历史之中，而且其真正的源 泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意志”。限制性损 害赔偿制度同样也是社会伦理观念、社会

5、生活及经济关系的 积淀物。首先，无论在任何时代，当个人利益与公共利益发生冲 突时，社会都会有意无意地偏重于保护公共利益。在狩猎时 代，原始人的生存是以群的存在为绝对承载的，群的生存是 绝对的，个人的生存必须服从群生存的优先性；在我国传统 思想中，不存在关于个人及其权利的概念，人是用他在其中 生活的社会人类关系来定义的，不存在纯粹的个人，个人人 格和利益已在家和族的利益本位中7;在近世中国，由匚面临的主要问题是救亡图存，出对国家与民族生死存亡的焦 虑，使得“国家富强”、“民族复兴”凸现为中国的第一目 标，即使是象“民主”、“宪政”这些本应尊重个人自由和权利的制度，也成为一种开通通往国家富强之路的

6、工具， 在这种“实用理性”的支配下，个人的利益与公共利益发生 冲突时，个人利益显然要为救亡图存这种大目标让路； 西方国家虽然具有悠久的法治传统观念，但这种社会潜在倾向也照样存在，二战以后，西方社会由个人本位向社会本位 转化，社会本位是以社会利益作为行为的价值评判基点，实 质上就是在一定程度内限制个人的权利，以达到个人利益和 社会利益的协调，二十世纪五十年代以后，理论上提出了公 司的社会责任就是典型表现。9在运输、邮件包裹运输赔偿和国家赔偿等方面，一方国家或行业公共利益，另一方是 个人利益，两者发生冲突时，社会的潜在价值取向是限制个 人利益以保护公共利益。其次，从法律的产生来看，它是各种利益集团

7、相互冲突 和协调的产物。对于国家赔偿法而言，国家是法律的制定者， 除非存在巨大的压力，否则不可能作出对自己不利的规定， 正如美国Holmes法官在一项判决中所说的“主权者免于被 诉，不是基于任何形式的概念或陈旧的理论，而是本于逻辑 与实质上的理由，即主权者是法律的制定者，而该法律是权 利的依据，因而国家无法律上的责任”，随着民主权利意识 的提高、法治的进步，二战以后各国陆续制定了国家赔偿法， 但是明显带有限制国家责任的痕迹。同样的道理，运输、邮 电方面的法律法规在立法过程中受到相关部门的影响，不可 避免具有保护部门利益的趋势。再次，限制性损害赔偿制度在现实生活中便于操作。根 据损害赔偿的最高额

8、，当事人事先很容易预计自己的风险和 责任，能够及早采取措施避免损害的发生，例如在旅客航空运输中，由旅客自己决定是否购买保险以避免损害的风险； 在损害发生后，可直接确定赔偿额，减轻了双方的举证责任 限制性损害赔偿制度存在之的价值探析限制性损害赔偿作为侵权行为法的一项基本制度，必须 要符合侵权法的价值取向和社会最基本的正义观念。侵权行为法最基本的功能是补偿损害和预防损害。损害 赔偿，首先是指损害转移，即将损害从受害人身上转移给加 害人承担，这是传统侵权行为法强调的功能，它注重于行为 人主观上是否具有可非难性。而当今的侵权行为法越来越注 意损害的分散或者损失分配，认为损害可先加以内部化 由制造该危险

9、活动的企业承担，再通过价格或保险机制将损 失分散，最终由社会的大多数人承担。这样损害赔偿制度不 再仅仅专注于加害人和受害人之间，而是在社会大众中寻找 一个能够分散损害的“深口袋”。6限制性损害赔偿制度当然具有侵权行为法所应具有的 补偿损害和预防损害发生之功能。因为只要是赔偿都具有补 偿性，限制性损害赔偿当然也不例外，只是所补偿的数额不 足以弥补全部损失而已。预防损害的发生就是通过责任的惩 罚性达到教育当事人和抑制事故再次发生的目的，即加害人 承担的赔偿应当超过他从加害行为中所获得的利益。限制性 损害赔偿是否具有预防损害发生的功能，就看实际赔偿的费 用是否超过行为人从加害行为中所获取的利益，或者

10、它是否 高于其预防损害发生的费用，如果实际赔偿相对来说更高， 就具有预防损失发生的功能。从理论上来说，国家在行使管 理职责时是一个不赢利的公法人，靠政府拨款维持其运转， 因此从经济角度来说，只要承担了损害赔偿就具有了惩罚 性，能够达到防止事故再次发生的作用；在其他行业中，只 要限制性赔偿额高于承运人预防事故发生的费用，就能达到 预防损害发生的目的。因此在理论上限制性损害赔偿并不与 侵权行为法中的预防功能相冲突。一项制度必须符合正义的一般法则，才能被社会接受， 才有可能在社会中长久存在。博登海默认为，正义的基本目 标是在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产 进步和提高社会内聚性程度；社

11、会学大师罗尔斯认为，所有 的社会基本价值一一自由和机会、收入和财富一一都要平均 地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎 每一个人的利益，为此他提出了两个正义原则，其中第二个 正义原则是：社会和经济的不平等应这样安排，使他们在与 正义的储存原则一致的情况下，适合于最少收益者的最大利 益。7因此限制性损害赔偿制度要合乎正义法则，就应该 符合每一个人的利益，尤其是“要合乎最少受惠者”即受害 者“的最大利益”。笔者认为限制性损害赔偿制度符合正义 的基本要求。侵权行为法的核心问题是由谁通过哪种方式将损害的 风险分散。一般来说，国家可以通过税收方式，其他的行业 可以通过价格和保险机制将风险分

12、散化，其他的自然人和法 人也可以购买人寿保险或财产保险将以后可能遇到的各种 侵害转移出去，它们在实质上是相同的，所谓“羊毛出自羊 身上”，税收中用于国家赔偿的部分、价格中所包含的分散 风险的部分以及保险费最终还是由消费者来承担，而且根据 经济学的一般规律，达到相同效果的中间环节越多，其成本 越大。同时每个人对风险的预期不同，对于相同的风险也有 风险规避者、风险中性者和风险偏好者三种不同的态度，不 同的风险预期和不同的风险态度决定了他们必然采取不同 的处理方式。如果在税收或价格中强行收取一定的金额作为 避免风险的费用，这种不尊重相对人意志自由的行为与保险 公司强制要求每一个人投保并无质的差别。因

13、为笔者认为对 受害者而言最理想的风险分散方案是由他自己在事前决定 是否投保以及投保的数额，而不是通过价格或税收将风险分 散。但理想状态并不能取代现实生活，事实上并非任何事都 能投保、任何人都有保险意识，个人投保的成本可能比通过 价格和税收分散风险的成本更高，因此在一定程度上来说， 由潜在受害者购买保险分散风险的适用范围相当有限，通过 税收和价格机制分散风险更为现实。而税收和价格中用于分散风险的部分是有限的，因此承担的责任也必然受到限制。 如果要提高税收和价格，必将受到纳税人和消费者的抵制， 理论上也不利于潜在受害人的利益，而且可能影响经济的发 展，造成失业率的增加，甚至危及到社会的稳定。如果对

14、国 家承担赔偿的责任不加限制，将影响国家财政的安定，危及 到国家机构的正常运行；9如果对高风险行业的责任不加限制，可能危及到整个行业的生存，例如船舶因从事水上事 业所发生的重大海难事件，将产生惊人的损害赔偿额，往往 超过船舶本身的价值和船舶所有人的大部分或全部资产，如 果不对船舶所有人承担的责任加以限制，船舶所有人可能破 产，危及到整个海上运输业的存在，反过来最终又会危及社 会的利益。 因此从社会利益出发，某些损害赔偿也应当限 制。但是对哪些风险责任应当限制，赔偿限制额是多少才符 合博登海默所说的“在满足个人的合理需要和主张的同时， 有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度”这需要对各种 情况进

15、行具体分析。在此应当强调的是，服务业者应当尽量 提供分散风险的机会，如果有条件由消费者自己决定是否将 风险分散时，应当尊重他的选择；消费者没有条件将风险分 散时，服务业者有义务将分散一定限额内的风险。三、限制性的限制：限制性损害赔偿制度的完善之路适用范围的限制：应由合同约定或法律规定理论上的宏观分析往往与现实社会的个案处理不同：理 论上认为损害赔偿的核心问题是损害的分散，即通过一定的 方式将损失向社会分散，损害赔偿中的责任限额体现的是加 害方和受害方利益的平衡与协调；而在具体案件中双方关注 的是由谁承担损失，其核心问题是损害的转移，直接体现双 方的利益冲突。消除这种矛盾的方式就是合同的约定或由

16、法 律直接规定。通过合同约定双方的责任限额是很普遍的现象，合同中 一般都约定有违约责任条款，只要它没有违反强行性法律规 定，而且是当事人真实意思的表示，这种责任限额应当有效。格式合同中规定的责任限额其效力如何我国台湾地区民法 第649条规定：“运送人交与托运人之提单或其他文件上， 有免责或限制运送人责任之记载者，除能证明托运人对于其 责任之限制或免除明示同意外，不生效力”，第659条对旅客运输合同中责任条款的效力也作了相似的规定。这两条规 定值得我们借鉴，格式合同条款中记载的责任限制条款，除 能证明相对人明示同意外，不生效力。法律直接规定责任限额也是一种行之有效的方式，在理 论上它最公正也最能平衡各方利益，但我国现行的限制性责 任限额大多是由相关行政部门或国务院确定的，不可避免带 有偏袒部门利益的嫌疑，尤其在我国政企不分的社会转型期 间更是如此，因此加强