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1、民法考核题一、简答题（60分，每小题12分）：1、简述复代理的概念及条件。答：复代理(再代理)，是指委托代理人将受托事务的全部或者一部分转托给他人，他人行为的后果直接由被代理人承受的代理。它是基于转委托而形成的代理关系。条件：(1)为了被代理人的利益。代理人复代理的目的不是为了自己或他人，而是为了更好地实现被代理人的利益。因此，复代理必须是符合被代理人的利益和意志的，不能损害被代理人的利益。(2)事先征得被代理人的同意。如果代理人认为有必要进行转委托，应在事先用书面或者口头的方式与被代理人联系，询问其意见。 询问是应把转委托的理由、复代理人的情况、转委托的代理权限、转委托的时间与地点告诉被代理
2、人。如果被代理人同意，即可进行转委托，否则不能进行转委托。代理人擅自转委托的，应当承担由此产生的一切后果。(3)确因情况紧急而来不及告诉被代理人的，代理人可先进行转委托，事后将转委托的情况及时告诉被代理人。 被代理人对事后才被告知的转委托，既可以表示同意，也可以表示不同意。如表示同意，则取得与事先同意相同的效果;如表示不同意，则转委托不能成立，代理人应对转委托产生的法律后果承担责任。但代理人如能证明转委托是因紧急情况，来不及征求被代理人的同意，迫不得已而作出的，则被代理人不能拒绝转委托，必须对其予以承认。 (4)转委托在正常情况下，应该办理转托手续。若因代理人转托不明，而给第三人造成损害，第三
3、人可以直接向被代理人要求赔偿损失，被代理人承担责任后，可以要求代理人赔偿损失，复代理人有过错的，应负连带责任。2、简述诉讼时效期间届满的效果。答：(一)、权利人的胜诉权消灭在我国现行民事立法上，依据民法通则第135条和第138条规定，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第153条的规定，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明满，发生胜诉权消灭的法律效果。这表明在我国现毛事立法上，诉讼时效期间届满，当事人并未丧失程序上的诉权，即起诉权。因此当事人在护住时效期间届满后仍有权起诉，法院发受理，而不能裁定顺起诉。法院受理后，应依职权宴厅昏厥昌否届满。法院
4、经审查认定诉讼时效期间届满的，应以判决驳回碑的诉讼请求。考虑到诉讼时效期间届满时，门儿办取得的时效利益属于私人利益。因此就诉讼时效期间是否届满，国家无主动干预必要。(二)义务人的自愿履行依民法通则第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的不受诉讼时效。因此，于诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不不当得利，义务人于履行后反悔的，不得诉请权利人返还其所得。对于义务人已同意履行，但尚未履行的情形，最高人民法院1997年4月16日发布的(1997)4号批复中指出，根据民法通则第90条的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。3、
5、何为非基于法律行为的物权变动？其效力如何？答：非基于法律行为的物权变动是指基于法律行为之外的事实因素而导致物权变动，不经登记或交付即可直接生效。非基于法律行为的物权变动，虽然不经公示即能生效，但毕竟与物权公示公信原则的要求不符，为维护交易的安全，法律通常对物权取得人的处分权进行一定的限制。我国物权法第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。4、简述不安抗辩权的成立条件及效力。答：不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化或者转移财产、抽逃资金以逃避债务或者谎称有履行能力的欺诈行为以
6、及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的先给付义务人可以解除合同。 (1)不安抗辩权的成立条件 双方当事人因同一双务合同而互负债务。 不安抗辩权为双务合同的效力表现其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务并且该两项债务立于对价关系。 后给付义务人的履行能力明显降低有不能为对待给付的现实危险。 所谓后给付义务人的履行能力明显降低有不能为对待给付的现实危险包括他的经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。 履行能力明显降低有不能
7、为对待给付的现实危险须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在先给付义务人若明知此情却仍然缔约法律则无必要对其特别保护；若不知此情还可以通过合同无效等制度解决。 (2)不安抗辩权的效力 先给付义务人中止履行 按照合同法规定先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低有不能为对待给付的现实危险的有权中止履行。所谓中止履行就是暂停履行或者延期履行履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时应当恢复履行。此处所谓适当担保既指设定担保的时间适当更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型可以是保证也可以是抵押权、质权在理论上还可以有定金。 先给付义务人解除合同 按
8、合同法规定先给付义务人中止履行后后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的先给付义务人可以解除合同该解除的方式由先给付义务人通知后给付义务人通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。后给付义务人的行为构成违约时可产生违约责任。5、简述被继承人债务清偿的注意问题。答：(1)限定继承原则。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。(2)保留必留份额原则。遗嘱应当对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要遗产份额。(3)清偿债务优于执行
9、遗嘱原则。执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。(4)连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有，共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。 二、论述题（40分，每小题20分）1、试述买卖合同的效力。答：卖合同的效力是指有效的买卖合同所具有的法律效果，体现为买卖双方的权利和义务。 （一）出卖人的义务1.交付标的物出卖人交付标就是移转标的占有。出卖人应当按照合同约定的时间、地点和方式交付标。2.转移标的物的所有权 获得标的所有权是买受人订立合同的目的，因而移转财产所有权构成了出卖人的重要义务。 3.瑕疵担保责任是指出卖人出卖的标的物存在质量瑕疵或者权利瑕疵时，按照法律规定或者约定应当向
10、买受人承担的民事责任。 （二）买受人的义务1.支付价款价款是买受人获取标的物的所有权的对价或者代价，或者说买受人取得标的物所有权所应支付的倾向总额。 2.接受标的物一般认为，接受标的物是与出卖人交付标的物义务对应的。 （三）标的物所有权的转移时间与风险负担 1.标的物所有权的转移时间 买卖合同标的物所有权的转移时间与当事人的风险负担有着直接的关系。民法通则 第72 条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权自财产交付之日起转移， 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 2.风险负担是指买卖合同订立后债权债务清结之前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而 发生毁损灭失的损失。
11、（四）买卖合同的几种特殊解除关系1.主物或者从物不符合约定的解除2.标的物为数种的解除效力在标的物有数种而其中一种不符合约定的，原则上只能就该物行使解除权，解除效力不及于其他标的物。3.分批交付标的物解除效力表明在分批交付标的物的合同中，一批标的物不交付或者交付不符合约定的，是否影响其他各批合同的效力，取决于是否影响实现合同目的，如果影响合同目的的实现，说明数批履行之间具有不可分性，一批标的物的不履行影响到其他标的物的履行，其解除效力也及于其他标的物。2、试述民事权利的国家保护及诉讼保护方式。答：民事权利的国家保护是指当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。这种保护手段是由国家机关采取的，所
12、以又称救济。由于民事权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护，因此，在权利的人的权利受到侵犯时，权利人可以依法请求有关行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁。应该指出，任何民事主体在其民事权利受到他人非法侵犯时，都有权向人民法院提起诉讼，请求依法保护。由于民事权利的种类不同，受到侵害的方式不同，当事人提起诉讼请求的目的和要求也不同。一般来说，当事人提起的民事诉讼请求有如下三类：1.确认之诉，即请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼。如确认某项财产所有权的归属、确认合同的有效无效、确认某种身份的存在与否等。2.给付之诉，即请求人民法院责令对方履行某种行为，以实
13、现自己的权利的诉讼。如请求交付财产、支付违约金和赔偿金等。3.形成之诉，即请求人民法院通过判决变更现有的某咱民事权利义务关系，形成某种新的民事权利义务关系的诉讼。如困请求分割共有财产、终止合同关系、解除收养关系。申请死亡宣告等而提起的诉讼。以下内容可以删除：（一）非标准劳动关系产生的原因非标准劳动关系是从标准劳动关系发展而来。标准劳动关系是一种典型的劳动契约关系，产生于资本主义社会，并一直延续至今。自20世纪60年代始，随着经济的迅速发展，信息技术的普遍应用，各国的产业结构和知识结构发生了巨大变化，进而要求劳动力作为生产要素流动性增强，灵活就业、弹性就业需求增大。因为，在工业、机械制造业占主导
14、的产业结构模式下，固定用工制度、长期就业合同是主流的用工和就业形式，但随着商业、服务业的不断扩大，简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求，取而代之的应是形式灵活、富于弹性的就业形式，非标准劳动关系也就应运而生。一方面，企业可以根据市场的需求变化，通过灵活多样的用工形式来雇佣非核心员工，弹性用工能够降低企业劳动力成本，提高企业竞争力，追逐利益最大化。“企业想要更好的迎接全球化带来的巨大的挑战，人力资源的运用必须要有弹性，也就是劳动弹性化。”另一方面，随着社会的发展，人们的就业观念发生了重大变化，更多的人认为工作的目的不仅仅是为了生存，而是为了实现自身的价值，人们不再愿意从
15、事那种传统的束缚于单位的就业形式，而更愿意寻找一种适合自己意愿的、满足自己爱好的、更加自由的就业方式，从而拥有更多属于自己的自由时间和空间来安排自己的生活、实现个人的价值，近年来兴起的SOHO一族就是典型例证。SOHO是Small Office Home Office（小办公室、居家办公室）的缩写，它是指个人以自己的家或小型场所为办公室而从事工作的小型事业体（个体户）。SOHO代表了一种自由的新型就业方式，其工作场所不固定，工作时间自由，收入高低也不确定，特别适合与高新科技、信息技术相关工作的劳动者，如软件程序员、网络工程师、记者、编辑、自由撰稿人、音乐制作人、广告工作者、咨询师等。 （二）非
16、标准劳动关系面对的挑战我国的非标准劳动关系是在市场经济快速发展，就业形式日益严峻的大背景下产生并发展起来的，更多的是缓解就业压力的产物。由于国有企业改革，我国的城镇失业率一直居高不下，而传统的僵化的固定就业模式刚性太大，不利于缓解就业压力。非标准劳动关系对于降低用人单位的用工成本、方便劳动者自由选择劳动时间、缓解就业压力、扩大就业机会等作用越来越突出，正成为就业的重要渠道，使劳动关系呈现出多元化、复杂化格局。非标准劳动关系突破了标准劳动关系的内涵，对原有的劳动关系法律调整机制提出了新的挑战。随着非标准劳动关系的不断发展，我国传统的标准劳动关系法律调整体系已经越来越不适应非标准劳动关系调整的需求。非标准劳动关系
