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1、国有企业改制方法企业产权转让 第一节 国有企业产权转让概述一、国有企业产权转让的含义虽然企业产权转让的概念在实践中大量使用，但是理论界关于企业产权转让的含义却还是有一个认识过程。关于企业产权转让含义的代表性的观点主要有以下几种：（1）产权转让是两个以上的企业，其财产所有权和支配权随着买卖关系或者合同关系合并在一起，卖方企业的所有者收回财产的货币价值，但对其实物资产的所有权和支配权伴随着买卖过程或者签约过程的结束而消失，转入买方企业 。（2）产权转让有两种含义：一是财产所有权及其所包括的财产占有权、支配权及其利益分享权在不同所有者之间的变换，这事实上是所有权的转让。二是在财产所有权并不转移或者完
2、全转移的情况下，其他权利如占有、支配和利益分享等权利在不同的经营主体间的转移，这实际上是经营权的转让 。（3）产权转让主要是经营权的转让，虽然也可以使所有权的转让，但从两权分离的角度看，应更多考虑经营权的转让 。产权转让是两个以上的产权主体之间所发生的产权体系即财产所有权、财产使用权、收益权及处置权的全部或者部分的转让行为。这里的全部既可以是财产所有权及其相关的其它三个权利在一起的全部，也可以指财产所有权不变条件下其它三个权利的一同转移；这里的部分既可以指财产所有权及其相关的权利的部分转移，也可以指财产所有权不变条件下其它三个权利部分地转移 。上述各种观点反映了人们对产权转让的不同认识，应该说
3、，其间存在分歧的主要原因依然在于如何理解产权内涵。在西方，虽然人们对产权的表述不尽一致，但是基本上都认为；产权并非是所有权。“产权是社会的一个工具，它的意义来自于这个事实：它们能够帮助一个人在与他人交易中形成一个可以合理把握的预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行使的权利” 。产权不是一种固定的对物的权利，产权是一种财产权利关系，产权是由契约来界定和转让的，因而产权也是一种动态的财产权利关系 。正因如此国内有些学者也认为，产权是在平等交易过程中两种平等的所有权主体之间的权、责、利关系 。因此，有人认为产权制度至少包括以下的两项内容：一是产
4、权安排，即通过产权界定，明确谁有权利来做什么和确立产权规则，比如在公司制企业投资者有权确定投资者和企业法人之间因为投资经营而产生的财产上的权利与责任关系，并通过公司法和公司章程界定和确立投资者与企业法人的权利边界和权利规则，企业法人有独立的法人财产权，但企业法人的行为又由投资者规定着界区并要对投资者的财产负责。二是有效的产权保护，及合约各方既可以通过行使退出权保护自己的利益，也可以通过法律制度强制惩罚一切破坏现有产权关系的行为和由此产生的法律威慑力实现对产权的保护 。相应而言，国有产权是国有企业在面向市场经济过程中所出现的国家国有制的责权利关系，国有产权不以改革国家所有制的性质为条件，国有产权
5、问题的提出是以明确国有经济运作中责权利关系为基点的。而法人产权则界定了出资者与法人之间在财产权上的权责关系，即企业法人对出资者注入企业的资本金及其增值形成的财产享有独立的财产权利，并对其经营活动负责，自主经营、自负盈亏，以其全部资产对企业债务承担责任；同时企业法人财产权受出资者所有权的约束和限制，要依法维护出资者的权益，承担资产保值、增值责任 。我们这里所要探讨的国有企业产权转让基本是上述意义上的产权转让。当然在具体操作中，可能产权转让更加直接体现为企业财产的转让。企业转让产权，可以采取兼并、合资、合作、参股、股权转让或双方商定的其它适宜的形式；可以整体转让、部分转让，或拆细转让。 二、企业产
6、权转让中存在的问题及其原因国有企业三年内如何走出困境，成为全社会关注的焦点。为此，党中央、国务院制订了一系列政策，通过改革、改组、改造和加强管理，力图使大多数国有企业扭亏增盈。据了解，在现有国有大中型企业中，采取了不同形式的改革、改组、改造，加快了产权制度改革的步伐。但应该指出，有些企业尤其是较有影响的大中型企业产权制度改革并未真正到位，在这些企业中进行产权制度改革有一定的难度和困惑，需要政策和立法上进一步指导和帮助。在产权制度改革中也确实存在许多问题值得研究，需要采取更加有力的措施。 (一) 认识问题 1.认识问题的第一种不良倾向是“一改就股”“一股就灵”，把股份制改造简单化。无论大厂小厂，
7、国企私企，一哄而上，进行股份制改制，厂子，班子，人马都没有变，只是换了牌子。产权制度的形式是多样的，有股份制、股份合作制等等，每个企业如何改制应结合自身的情况，既不能不推进股份制改造，又不能重股轻管，只改制而不加强管理也不能出效益。 2.认识问题的另一种倾向是担心失去既得利益。有人在某区70家企业和10个主管部门进行过抽样调查发现：300名职工中有80%以上的人对股改缺乏认识，怕企业经营不好，影响自身利益；70%左右的厂长经理怕权力被董事会和股东大会取代，怕产权界定时历史遗留问题难以处理；主管部门的负责人则怕“丢山头”，丧失权力，影响既得利益。 这两种倾向的认识对于推进产权制度改革都是十分不利
8、的，应引起足够重视。 (二) 操作问题 1.产权界定的政策问题。由于历史上资产组成的渠道是多样化的，有国有部分、集体部分、劳动者及科技人员的创利资产部分，有政府优惠政策形成的资产等等。如何分割界定这些产权是十分复杂的政策性很强的问题。企业产权的确很难彻底清晰，比如城镇集体企业的资本金来源初创阶段是靠银行贷款，财政、民政、街道给以支持和优惠政策，无所谓资本与借贷的区别，企业的房屋和土地由国家投入。在乡镇企业中，产权界定更难把握。乡镇企业的资本来源大体有以下几种渠道：（1）企业的占地是农村集体所有地土地；（2）企业的职工是农民，农民以投入的劳动力形成为企业的部分积累；（3）个人投资；（4）企业初期
9、和缺少资金时，当时的公社现在的农工商公司投入的资金；（5）科技人员投入的无形资产；（6）政府给予的优惠政策所形成的经营资产；（7）与其他企业联营投入的资金如此等等，都难以界定股权利益的大小。目前，国家还没有这方面明确的政策规定。由于在产权界定中不能损害企业各方面的利益，所以产权界定工作难度很大，但又是产权转让的关键 。 2被出售企业购买者资格的审查问题。一些地方把出售作为企业产权制度改革的主要或唯一方式，但在出售中却不认真审查购买者资格，有的将企业卖给既无经济实力又无经营能力的个人，企业产权出售后生产经营根本无法启动；有的购买者取得企业所有权后，不做生产经营打算，对企业资产任意进行处分，然后一
10、走了之；有的甚至炒买炒卖企业，给国家财产造成了不应有的损失 。 3.资产评估机构的资质问题。由于产权界定是关键，必须有权威的产权评估机构进行操作，使之具有法律效力。据调查，现有的评估机构，有的是临时拼凑，不具备评估资格；有的不做具体工作，只知盖章收费；有的根据人为的意愿提价或压价。由于产权界定评估机构的不完善，因而造成产权评估机构丧失权威性和可信度，也给推进产权制度改革带来负面影响。因此整顿、规范产权评估机构已刻不容缓。有的地区在出售企业时，没有按照法律规定清产核资，操作上很不规范。如有的审计机构仅对企业进行账面审计，与实物不符，使审计流于形式，交割后即产生纠纷；有的审计、评估机构受人为因素的
11、影响，有意低估资产值，造成国有资产流失；更有甚者，少数企业经营者隐匿、侵吞企业财产，发改制财，而审计中却没有发现，给犯罪分子造成可乘之机，严重损害了国家和集体利益。 4出售企业的土地使用权和无形资产处理问题。土地使用权是财产，在出售企业时土地使用权理所当然应一同出让，但是在出售企业时，往往出售的只是企业的净资产，而未将土地使用权作价；有的虽然将土地使用权作价，但不办理转让过户手续，不缴纳过户转让税费。而对于企业的商标、品牌、技术、商业信誉等无形资产，在出售企业时，缺乏作价评估。 5出售企业中的原承包权、租赁权的保护问题。在出售的企业中，有相当一部分企业或企业的车间处于承包、租赁经营状态，有的地
12、方为了出售企业，以行政手段强行解除合同并强行出售，结果在多方当事人之间产生纠纷，影响社会稳定。 6政府文件与法律规定冲突问题。为了搞好企业产权制度改革，各地政府都制定了一批政策性文件。这些文件在促进企业产权制度改革方面，起到了重要作用，但在这些文件中一部分与现行法律规定相抵触，造成法律适用上的混乱。 7出售企业债权人利益的保护问题。有的企业利用改制之机逃避债务，采取“脱壳经营”的办法，即用有效资产组成新的法人实体，债务由老企业承担，再把老企业破产或卖掉；有的地区采取由政府成立经营公司或举债公司承担债务的方式出售企业，免除原企业债务，经营公司或举债公司无注册资本，无资产能力承担债务；还有的地区未
13、经债权人同意，擅自将债务转让给其他企业，受转让的这些企业根本承担不了债务，严重损害了债权人的利益 。 8出售企业的担保问题。在出售的企业中，有部分财产已设定了抵押权，而在出售企业时，又将抵押物出售给购买者，致使债权人的抵押债权得不到实现。 （三）其他问题 1对被出售企业原有债权债务的归属运作违法。一些地方政府在出售国有小企业时的一般做法是，先由评估机构评估企业的剩余资产状况，在考虑多种因素的情况下，包括无形资产价值、企业发展前景、接收原企业在职和退休工人情况等，确定企业产权出售价格，在与购买方签订的买卖协议中，一般要约定将原企业的债权债务整体转让给购买方。就其债权债务的转让而言，这一做法违背了
14、我国的相关法律规定。民法通则第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”。合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”该法第八十四条还规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”由此可见，我国法律对债权、债务的转让设定了生效条件，只有在生效条件具备时，民事行为才有效。各地在出售企业过程中，往往忽视了这些法律规定。 2企业性质的变更受到忽视。国有中小企业产权出售的对象是多种多样的，可以是效益较好、信誉高的其他同类
15、或相关企业，也可以是具有一定生产经营经验和资产的自然人。购买方可以是一个主体， 也可以是多个主体联合购买。各地在实际操作过程中，企业大多售给了一个人或几个人，而被其他企业整体购买的情况较少。目前，企业如果被其他国有企业接收，通常采用的是整体资产、人员兼并，而不是采取购买方式。这是因为兼并企业不需要付给卖方货币，而且这样做也不会造成国有资产流失，所以，企业购企业的情况很少出现。作为个人购买企业， 因发生了资产所有权性质的转移， 所以资产转移应当具有对价性，个人应为其得到的资产付出货币。作为国有资产的企业产权出售给个人后，其资产性质(企业性质)相应也发生了变化。根据我国法律规定， 个体自然人设立的
16、私营企业不具备法人资格， 只有两个以上的自然人方能成立具有法人资格的独立主体。当购买企业方为个体自然人时，其对原企业的法人主体资格往往不去变更登记为私营企业。这时， 该企业的经营和法人登记便与法律发生了冲突。但是，该情况的普遍存在并未得到重视，反而被默认。 3企业产权出售过程隐蔽，缺乏必要的监督制约机制。主要表现在以下几点:(1)出售企业的主体不够明晰。国有资产所有权由国务院代表国家统一行使，地方政府按级管理国有资产，这是为法律、政策所确认的。资产所有权最重要的权利是处分权， 处分权决定资产性质的变更， 所以，法律规定对财产所有权进行处分的只有其所有权人或者受委托人在权限范围内代替所有权人行使处分权， 但是受委托人的行为只是一种代理行为， 只能以被代理人的名义进行， 而不能以自己的名义进行。既然企业产权出售作为平等主体之间的一种民事法律行为，就应适用民事法律规定，而不能以行政法代
