《精编》担保的法律知识描述

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1、担保法 第一节担保法概述 一 担保的概念担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行 保障债权人利益的实现法律措施 法律特征 1 从属性 担保合同是主合同的从合同 除担保合同另有约定的外 主合同无效 担保合同无效 2 补充性 担保对债权人权利的实现具有补充作用 只有在所担保的债权不能履行时 才能行使担保权利 3 相对独立性 担保可以相对独立于所担保的债权而存在 主合同解除后 除担保合同另有约定的外 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 担保的法律构成 1 主体 包括担保权人和担保义务人 2 客体 包括动产 不动产 有形财产 有价证券等 人身不能成为担保的客体 3 内容 指担保权的不同

2、属性 在人的担保中 担保权是一种债权性的请求权 在物的担保中 担保权是一种物权性的优先受偿权 二 担保的种类 1 1 一般担保 是指以债务人全部财产担保合同债权的实现 以债务人的财产作为信用基础 2 特别担保 包括人的担保 物的担保和金钱担保 人的担保又称信用担保 是指在债务人的全部财产之外 又附加了第三人的一般财产或信用作为债权实现的担保 包括保证和银行担保 物的担保包括抵押 质押和留置三种方式 金钱担保指定金担保 3 反担保 二 担保的种类 2 定义 反担保是指在商品贸易 工程承包和资金借贷等经济往来中 有时为了换取担保人提供保证 抵押或质押等担保方式 而由债务人或其他第三人向该担保人新设

3、担保 该新设担保相对于原担保而言被称为反担保 方式 债务人提供抵押或质押 其他人提供的保证 抵押或质押 目的 对抗担保风险 第三人作为反担保的担保权人 可从反担保中优先获得清偿 三 担保的效力 一 担保合同的有效条件1 担保人应当具有相应的民事行为能力 其意思表示真实 2 担保合同的内容及形式合法 二 担保合同的无效及后果 1 担保合同的无效及后果包括以下两种情况 1 担保合同因主合同无效而无效 主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的 不承担民事责任 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 3 2 担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效 主合同有效而担

4、保合同无效 债权人无过错的 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失 承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 2 二 担保合同的无效及后果 2 1 国家机关和以公益为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供担保的 担保合同无效 因此给债权人造成损失的 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 2 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的担保合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 三 担保的效力 1 担保对于担保权人的效力 在人的担保中 担保权人有清偿请求权 在物的担保中 有优

5、先受偿权 2 担保对于担保人的效力 主要表现为担保人负有担保债权实现的义务 主合同解除后 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 但是 担保合同另有约定的除外 3 担保对于被担保人的效力 主要有两个 第一 担保并不减轻或削弱被担保人的义务 第二 负有向担保人偿还的义务 四 诉讼和诉讼时效 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的 人民法院应当予以支持 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间 对担保物权的存续不具有法律约束力 案例1 某林场在所驻地乡政府的保证下 与山东一林业专业户签订了树苗购销合同 并随之签定了保证合同 规定在林业专业户

6、不能偿还贷款时 由乡政府代偿 后林场供给林业专业户树苗2000棵 价值10000元 但由于林业专业户经营不善 拒付货款 该林场要求乡政府偿还 但乡政府以 国家机关不能担任保证人 为由拒不履行义务 案例2 某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议 约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元 水泥厂每年支付给服装厂利润20万元 两年后归还服装厂的出资 并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响 协议达成后 为保证水泥厂能正常履行协议 水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保 并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记 问 1 抵押权是否已成立 为什么 2 如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保 应

7、承担什么责任 第二节保证 一 保证的概念保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 二 保证人资格 1 保证人资格 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 其他组织主要包括 1 依法登记领取营业执照的独资企业 合伙企业 2 依法登记领取营业执照的联营企业 3 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 4 经民政部门核准登记的社会团体 5 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 保证合同为有效 不具有完全代偿能力的法人 其他组织或者自然人 以保证人身份订立保证合同后 保证责任不能免

8、除 二 保证人资格 2 以下单位不能成为保证人 国家机关 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 企业法人的分支机构 职能部门 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的 由企业法人承担民事责任 企业法人的职能部门提供保证的 保证合同无效 二 保证合同和保证方式 一 保证合同保证合同应当以书面形式订立 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书 债权人接受且未提出异议的 保

9、证合同成立 主合同中没有保证条款 但保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的 保证合同成立 二 保证方式 1 1 一般保证有先诉抗辩权 即主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 有下列情形之一的 保证人不得行使先诉抗辩权 1 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 包括债务人下落不明 移居境外 且无财产可供执行 2 法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 3 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后 向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的 债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执

10、行 保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任 二 保证方式 2 2 连带责任保证债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其担保的范围内承担保证责任 当事人承担一般保证责任的 应当约定 若不约定或约定不明确的 为连带责任保证 一 保证担保的范围保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 三 保证期间和保证责任 二 保证期间 1 保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定 2 未约定保证期间的 保证期间为主债权履行期届满之日起6个月 3 在保证期间 债权人未对一般

11、保证的债务人起诉或申请仲裁 保证人责任免除 债权人已经起诉或申请仲裁的 保证的诉讼时效中断 三 保证责任的承担 1 1 保证责任的承担的几个规定 1 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的 如果保证人不能实际代为履行 对债权人因此造成的损失 保证人应当承担赔偿责任 2 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权 致使担保物的价值减少或者毁损 灭失的 视为债权人放弃部分或者全部物的担保 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任 3 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道的外

12、 保证人不承担民事责任 三 保证责任的承担 2 2 保证责任的变动 1 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 2 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让部分的债务 不再承担保证责任 但是 保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任 3 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 主合同数量 价款 币种 利率等内容变动 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当

13、对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 主合同履行期限变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证责任 案例 1995年3月 王某因经营需要 向胡某借款4万元并订有借款合同 合同约定还款期为两年 丁某为王某还款的保证人 1996年4月 王某还给胡某2万元 1996年6月 王某因急需资金 又向胡某借款4万元 并约定与前次未还借款到期一并还清 双方均未通知丁某 两年期满 王某无力偿还所欠6万元欠款 因此 胡某请求丁某偿还借款 问 l 丁某是否负有偿还借款的责任 2 丁某应偿还

14、多少借款 3 丁某偿还借款后能否向王某追偿 三 保证责任的承担 3 3 保证责任的解除有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 1 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 2 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 3 主合同债务人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 债权人知道或者应当知道欺诈 胁迫事实的 四 保证的其他规定 1 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 2 法院受理债务人破产案件后 债权人未申报债权的 保证人可以参加破产财产分配 预先行使追偿权 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分 保证人仍应当承担保证责任

15、 债权人要求保证人承担保证责任的 应当在破产程序终结后六个月内提出 3 债权人知道或者应当知道债务人破产 既未申报债权也未通知保证人 致使保证人不能预先行使追偿权的 保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任 案例2 2001年某市甲厂与某县乙厂签订一份吊车买卖合同 价款15万元 且如一方违约 应支付1万元的违约金 期间甲厂要求乙厂提供担保 乙厂找到丙公司希望提供担保 丙公司与甲厂签定了一般保证的担保合问 后来 甲厂按时发货 但乙厂以吊车质量不合格为由拒绝付款 并全部退还 于是甲厂起诉到人民法院 被告为乙厂和丙公司 法院经过调查 结果为吊车质量合格 问 1 乙厂如何承担违约责任 2

16、 把丙公司作为被告是否正确 3 丙公司是否应承担保证责任 第三节抵押 一 抵押的概念和种类 一 抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 二 抵押的种类 1 不动产抵押2 动产抵押3 权利抵押 如国有土地的使用权等 4 财团抵押 所谓财团 是指由企业的土地使用权 地上房屋 设备 知识产权等财产组成的一种集合的财产 5 最高额抵押 最高额抵押是指具有继续交易关系的当事人协议 在最高额限度内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保 二 抵押物 一 抵押物的范围根据 担保法 规定 下列财产可以抵押 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 一 抵押物的范围 2 1 以依法获准尚未建造的或者正