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1、著名商标之判断林庆郎前言商标法立法目的，旨在保障商标专用权人及消费者利益，促进工商企业正常发展1 此见商标法第一条。实务亦由以此作为解释之依据者，见88年判字第237号判决，87年判字第1460判决，87年判字第995号判决。1，而商标法有关于著名商标之保护，则为现阶段各国之趋势所使然，各国皆以扩大著名商标保护范围之方式为之，因此，在实务运作上，何谓著名商标，其认定之基准为何，即成为是否受著名商标相关规定保护之重点所有。而有关于著名商标之保护，在我国现行法上，最主要乃牵涉到公平交易法第二十条及商标法之相关规定，因此，学生以商标法第三十七条第七款之著名商标及公平交易法第二十条第一款相关大众所共知
2、为标准，各选取行政法院判决十例，探讨其中实务见解对上述两概念之认定基准，并加以分析其相关，而在论述上，学生拟先讨论著名商标与一般商标在保护上，所采的方式有何不相同之处，其国际上保护之方式及认定如何？以此为基础，希望能由其法律效果上之不同而讨论构成要件解释上之不同。首先，在商标法上，受限于商标资源之有限性商标保护只及于相同或类似商品，此即为学说上所称特定性，此外，商标保护原则上只及于地域性，意即，某商标在他国受保护，并不意谓在我国即受商标法之保护，而在著名商标之保护方面，则排除了上述之原则。因此，在著名商标与一般商标在保护方面有所不同，故有必要对何谓著名商标加以判断。本报告案例之搜集，系以著名商
3、标为关键词，于行政法院裁判中，共有406件，行政法院的判例中，共有3件，高等法院裁判，有12件，地方法院裁判，有45件，而著名商标之保护，亦涉及公平交易法，故亦以相关大众所共知为关键词输入，最高法院裁判共有9笔，行政法院裁判有15笔，高等法院裁判有37笔，地方法院裁判有85笔，座谈会有5笔，案例虽多，然均非以是否为著名商标或是否为相关大众所共知为争点，而系在近似或其它案例为主要争点，而著名商标及相关大众所共知仅系原告于诉讼上所主张，因此，在法院的见解中，很少(几乎没有)针对著名及相关大众所共知加以深入检讨，然笔者仍希望由实务见解上看出在著名之判断上有何问题？著名商标之保护在外国之趋势：著名商标
4、之保护，就文献资料可知，大致上可分成三个阶段：第一阶段，即著名商标保护之滥觞，在巴黎公学及世界贸易组织有关智能财产权协议及一九九三年一月一日生效之北美自由贸易区协议(NAFTA)及一九九三年十二月二十日通过之欧洲共同体商标法等国际重要之公约或协议所揭示，而为了响应这些原则及公约，各国逐在内国法之修订上，参考上述公约之精神加以内国法化，此即为第二阶段的部分，大致上有德国于一九九四年十月二十五日通过之新修正商标法及美国于一九九六年一月十六日公告之一九九五年联邦商标法淡化法案及日本于一九九七年四月一日实施之新修正商标法等，而相应于其它先进国家保护著名商标之趋势，我国亦于一九九七年五月七日修正我国商标
5、法第三十七条第七款之规定，此可为第三阶段。而在商标法上，由于商标乃在保护专用权人用以区隔他人商标之目的，故在商标法上，近似与否常成为最主要的争点，而就此，经济部中央标准局提出商标近似审查基准其中，第十四点规定以著名商标与其它文字、图形或记7号相结合而成之商标，原则上与该著名商标构成近似。此外，在公平交易法上第二十条第一项第三款规定事业就其营业所提供之商品，不得于同一商品或同类商品，使用相同或近似于未经注册之外国著名商标，或贩卖、运送、输出、输入使用该项商标之商品，因此，在我国法上，商标著名与否，便成为各该条文解释上之问题。以下便试着以各公约对著名商标之保护方式，作一介绍，并加以说明各该公约对何
6、谓著名商标之认定为何？巴黎公约著名商标之保护规定在现行第六条之一所规定，其内容为：制造标章或商业标章之注册，如果复制、仿制或翻译另一标章，而有造成混洧之虞，且该另一标章被注册国或使用国之主管机关认为其在该国为众所周知者2 参照曾陈明汝着，世所共知()2，并确认其属于得熟有本公约利益之人所有，且被使用于相同或同类之产品上者，同盟国应于其法律许可时依职权，或因利害关系人之声请，驳回其注册或将其宣告无效，并禁止使用该标章。商标之主要部分复制前述众所周知著名商标，或仿制而有造成混洧之虞者，亦同，可知其要件为：(1)、必须为本国为众所周知之商标：这样说法，必须注意两点，即第一，必须是在各公约国国内众所周
7、知之商标，而第二、即众所周知的范围应有多广？是全国人都必须知道？或是区域性？如果是区域性，如何决定区域之大小？又何谓知道？听过即可？或是须有某程度知名度？(2)、该著名商标已经在相同或类似之产品上使用(3)、必须该他人之商标与众所周知之著名商标相同或近似。因此，可知巴黎公约在著名商标之保护上，也是着重于近似之判断，而判断上必须先符合商标为著名商标，但保护范围也只限于相同或类似之商品。WTO TRIPS对著名商标之保护与贸易有关之智能财产权协议(Agreement on Trade-Related Aspect of Intellectual Property Rights, 简称TRIPS)该
8、协议对于智能财产权发展相当重要，其中有关著名商标之保护，更有其意义，以下简述之：TRIPS协议第十六条第二、三项就著名商标之保护，规定：巴黎公约第六条之一于服务标章准用之。认定一商标是否著名，应考虑相关范围之公众对该商标之认知，包括在该会员国内因宣传该商标而使公众认知之情形。使用商标于与其所注册之商品或服务不类似之商品或服务上，而会引起该等商品或服务与该注册商标所有人间之联想，且该注册商标所有人之利益可因该使用而受到损害，准用巴黎公约第六条对一之规定。由上述规定来看，我们可以知道，TRIPS对著名商标保护之要件：(1)、保护客体及于服务标章。(2)、保护范围及于不类似之商品。(3)、就著名与否
9、，则以相关大众之认知为范围。小结：就此，先比较TRIPS与巴黎公约两者对于著名商标之保护，可见，TRIPS可谓对于巴黎公约之修正与补充，其方向诚属正确。详后述。而在欧洲方面，最重要的是有关于欧洲共同体关于著名商标或标章之保护，其中，有两个较重要者，其一为：会员国第一次整合准则，其二为：共同体商标法之规定。首先介绍会员国第一次整合准则，该准则最重要者为要求各会员应依该准则所规定之内容修改其国内之商标法，此外，在该准则第四条第三项即对于著名商标加以保护。其规定为：申请注册之商标或已注册之标章与原来在共同体内著名之共同体标章相同或近似，但所受保护之商品或服务并不类似者，如果该新注册商标之使用会构成无
10、正当理由而以不正当方法利用或减损原有标章之区别力或其评价，仍不得注册；已注册者，其注册应被宣告无效。上述之规定说明了为何保护不类似之商品或服务之原因？乃在于虽然不类似，然仍然会因此而因此使原有标章之区别力减损，此即为学说上所谓之淡化。共同体商标法之规定共同体商标法对于著名商标之规定，学生以法律效果为标准大致上分如下：异议权：共同体商标法规定于任何一巴黎公约会员国中众所周知之著名标章，如果于现在所提出申请之标章之申请日或所主张之优先日前即已著名者，该著名标章之所有人对于他人申请之标章注册有下列情事之一者，得提出异议：(1)、申请注册之标章与其著名标章相同，且指定受保护之商品或服务亦相同者。(2)
11、、申请注册之标章与其著名标章，由于二者之相同性或近似性以及二者所受保护之商品或服务之相同性或类似性，而使公众有混洧之虞者。由上述规定可知，共同体保护著名商标着重之点乃因为使用与著名商标不仅保护在有相同或近似上，最主要的原因才是因为使用他人著名商标将使公众产生混洧之虞，而何谓混洧？应就著名商标保护之目的来看，由于使用他人芺名商标，将使得原先著名商标之区别力减弱，亦即，原先著名商标将能使消费者作唯一的联想，如看到麦当劳，会想到快餐店，而看到华硕，会想到杰出之主机板厂商，然而若将麦当劳用于衣服，或将华硕用于书本，则将造成原先在消费者眼中唯一之联想，因此，在此，有关于混洧之虞，就应该放大来解释，应该认
12、为不仅是我们文义上所称之混洧而应将会造成联想亦包括在内。但共同体商标法由上述可知，对于著名与否，并没有作太大的着墨。此外，商标使用具有国际性，尤其是著名商标，因此，在讨论上，必须也要注意美国方面之规定，而美国方面之规定，某程度亦遵循北美自由贸易协议著名标章保护之规定，该协议第1708(6)条规定：巴黎公约第六条之二应准用于服务。认定某一商标是否著名，应斟酌相关大众对于该商标之知悉，包括在一方领域内因推广商标所获致之知悉。任一方均不得要求商标必须在通常接触相关商品或服务之大众以外着有声誉。由上述规定可以看出，北美自由贸易协议著名标章保护之规定也是承袭巴黎公约而来，而扩充其保护范围及于服务。此外，
13、最值得一提的是，北美自由贸易协议著名标章保护之规定就何谓著名有提出标准，其认为应斟酌相关大众对于该商标之知悉，显然并不认为须要到达全国皆知悉的程度，而只要求地域性的知名度，其理由，或许是基于商标资源之有限性，不可能期待在著名地区之外，仍要求他人不得使用商标。而关于地域性的判断，从北美自由贸易协议著名标章保护之规定条文规定中亦可看出其判断标准，系以通常接触相关商品或服务之大众之外，虽然仍是不确定法律概念，然北美自由贸易协议著名标章保护之规定提出判断标准，仍属良意。第二阶段：德国及美国相应于上述之公约，分别在其国内法就公约之精神加以内国法化，以下分述之：德国：在了解德国对于著名商标之保护，首应了解
14、德国法关于保护著名商标之体系，德国乃由两大主轴来加以论断，一为德国新商标法，二为民法与不正竞争防止法，3 此种规范体系方式，我国亦采之，而关于著名商标之保护，分由两个法律所规范，在论断上免不了要面对是否得当标准是否相同之争议，唯笔者学识浅薄，并不了解德国法在此方面是否亦面临同样问题，就此问题，拟上课请教老师！3首先，在德国新商标法部分，德国相应于前述之会员国商标法第一次整合准则，修正商标法，其中，保护之客体有三：标章、营业标识、与来源地标识。其中，就标章部分，包括使用于商品与服务之标章。依德国新商标法之规定，标章可分为三种：(1)注册标章(2)表征(3)巴黎公约之众所周知之商标，由上述三种标章
15、可看得出来，已注册之标章则适用第一种情况，未注册者，如果符合巴黎公约之众所周知之商标或成为交易上所使用之标识则列入表征的范围内4 世界各国对于商标之立法主义，有采注册主义者，亦有采使用主义者，我国系采注册主义，而德国不采注册主义，而采使用主义，故在德国，是否注册对于商标之保护，并非为必要条件。以上参见谢铭洋着德国对著名商标或标章之保护，经济部中央标准局委办著名商标或标章认定基准之研究，中华民国八十七年六月，页十。4，皆列入德国新商标法之保护范围，当然，本文所欲探讨者，仅限于众所周知之商标，而依该法之规定，所谓众所周知之商标有以上特点：5 参照前揭注错误！未定义书签。，页一一。5一、为独立受保护之类型：亦即，在德国法上，商标要受到保护，除了经由注册外，如果因使用而成为表征，或因众所周知而成为著名商标，则即便不注册，亦受保护，此亦可看出德国法对于著名商标之保护重视程度。二、而其所谓众所周知，究何所指，范围多广？为重要之点。依学者见解，其所谓众所周知系指在德国国内相关交易范围内之人普遍认识到该标记已经被他人作为商标使用。在此应注意之点为，由于在德国并非采注册主义，故是否有注册，并不影响是否著名之认定，因此，不论是在德国境内之商标，或是在国外之商标，而
