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1、浅谈我国对劳动关系的实务认定 结合个别案例分析摘 要：当前我国法律包括劳动法、劳动合同法都没有就劳动关系的概念以及判断标准做出明确规定，以致司法审判实务当中对劳动关系的认定争议不断。鉴于准确认定劳动关系是处理好劳动争议的前提和基础。在本文中，笔者在简单介绍了什么是劳动关系以及其特征的基础上，分析劳动关系与在实务当中易于劳动关系混淆的劳务关系、雇佣关系进行区别。最后，笔者介绍了在实务当中认定劳动关系的认定和难点及争议并提出自己的见解，以期对对以后司法实务认定劳动关系有所帮助。关键词：劳动关系 劳务和雇佣关系 实务特殊认定目 录绪 论1一、劳动关系概述1（一）劳动关系1（二）劳动关系的特征1二、相
2、关关系区分2（一）劳动关系和劳务关系2（二）劳动关系和雇佣关系3三、劳动关系认定及难点3（一）一般劳动关系人定4（二）特殊劳动关系认定41.事实劳动关系的认定42.双重劳动关系的认定73.劳动者退休后重新就业劳动关系的认定84.劳动者与无营业执照用人方的劳动关系认定85.在校生实习劳动关系的认定86.未依法取得就业证件外国人、无国籍人与用人单位的劳动关系认定9结 论9参考文献10绪 论随着社会经济的发展，劳动关系呈现出越来越多的表现形式，实务中出现了愈来愈多的事实劳动关系、在读大学生与用人单位、劳动者与非法自然人承包方、劳动者与挂靠方等劳动关系认定问题，传统观单一的劳动关系认定标准已经难以适应
3、高速发展的经济时代。而劳动关系的认定问题涉及到了劳动市场的是否能统一稳定性，劳动者的合法权益是否能得到切实保障。因此，劳动关系的认定在法律实践当中的认定尤为重要。本文分为三个部分，第一部分简述了什么是劳动关系以及其特征。第二部分分析了实务当中在认定劳动关系时易与劳动关系混淆的与劳务、雇佣关系以及与他们的区别；第三部分结合个别案例，介绍了我国实务当中现行法律对劳动关系认定存在的几个难点问题，并提出自己的见解。一、劳动关系概述（一）劳动关系劳动关系有广义和狭义劳动之分，广义的劳动关系被称之为抽象的劳动关系，包含了社会各主体之间因劳动而产生的关系。而狭义的劳动关系是专指劳动法所调整的劳动关系。劳动法
4、所称的劳动关系，是指在实现社会集体劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会关系。 剧宇宏：劳动法概论，上海交通大学出版社2012年版，第5页。对此种分类，我国司法部门也对次进行了肯定，认为广义的劳动关系，是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的各种社会关系。它可分为两类：一类是劳动者在集体劳动过程中与其他劳动者或者其他组织之间产生的关系；另一类是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位之间发生的关系。这两类劳动关系并不全有劳动法调整，劳动法所调整的劳动关系仅限于后者，亦称狭义的劳动关系。 司法部法学教材编辑部：劳动法学，中国政法大学出版社2011年版，第8页。 因此，在本文中，笔者只针对狭义上
5、的劳动关系的认定问题进行分析。（二）劳动关系的特征法律总是通过一定的社会关系、规范社会关系主体的行为而实现社会的作用，劳动法也不例外。 沈同仙：劳动法学，北京大学出版社2009年版，第2页。因此，劳动法有其自己规范的社会关系，规范的主体行为，其中就包括了劳动关系。而法律关系是法律在调整人们行为的过程中所形成的权利义务关系， 张文显：法理学，法律出版社2007年版，第182页。 因此，劳动关系这一法律关系有自己就应该有自己独有的规范主体，权利义务等，也就是我们说的特征。因此，在认定什么样的法律关系是劳动关系时，我们可以凭借着劳动法自己独有的法律关系的主体、内容、客体特征进行分析，具体说来：第一，
6、劳动关系的主体一方是劳动者，一方是用人单位，包括了各种性质的企业、个体经济组织、特定范围劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等；第二，劳动关系是在劳动者与用人单位之间，劳动者向用人单位提供劳务，用人单位向劳动者支付报酬和对劳动者进行管理的过程中形成的；第三，劳动关系谓以给付为目的之受雇人与雇用人之关系， 史尚宽：劳动法原论，台湾正大印书馆1978年版，第2页。即劳动者有获得报酬的权利以及给付劳动的义务，用人单位有用工的权力以及支付报酬的权利。另外，劳动关系具有人身和财产双重属性，因此，劳动关系不能被简单视为劳动者和
7、用人单位的契约关系。二、相关关系区分虽然不同的法律关系有自己的特征，在认定法律关系是，我们可以根据各自所有的特征进行认定；但由于有些法律关系之间有很大的相似之处，再加之在法律发展的过程中不同的学者对相同或者不同的法律概念都有不同的理解并尝试性的创造法律词汇，这给我们进行法律关系进行认定时带来了很大麻烦。在劳动法领域内也存在这种现象。下面，我们对一些与劳动关系比较相近的关系进行区分，以便我们在实践当中遇到相似法律关系时更好地认定劳动关系。（一）劳动关系和劳务关系劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服
8、务的法律关系。劳务关系主要包括加工承揽关系、运输关系、保管关系、建设工程承包关系、委托关系、居间关系等。 司法部法学教材编辑部：劳动法学，中国政法大学出版社2011年版7，第12页。 实践中注意把握劳动关系与劳务关系的区分要注意一下几点：第一，在劳动关系的当事人中，提供劳动的一方必须是个体劳动者，另一方为用人单位，劳动者必须加入用人单位，遵守用人单位的规章制度；而劳务关系的当事人没有主体限制，既可以是自然人，也可以是其他法人或组织。第二，调整法律不同，劳动关系受劳动法调整，劳务关系受民法调整。第三，风险承担不同，在劳动关系中，劳动者在向用人单位提供劳动的过程中所导致的自身或他人损害由用人单位承
9、担；而在劳务关系中，提供劳务一方存在自担风险的可能。第四，报酬支付不同，劳动者接受的报酬一般是持续性和定期性的工资；而劳务者接受的报酬一般是一次性的劳务费。第五，劳动关系会涉及到与劳动关系密切相关的劳动行政关系、劳动团体关系、劳动保障关系、劳动争议关系等；而劳务关系则不涉及。（二）劳动关系和雇佣关系雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。劳动关系和雇佣关系:广义的雇佣关系包括了劳动关系，狭义的雇佣关系不包括劳动关系。从现行立法现状来看，我国民法和劳动法分属不同部门法，雇佣关系归民法
10、调整，劳动关系由劳动法调整。所谓雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人为雇用人提供劳务，雇用人支付报酬而发生的社会关系。 剧宇宏：劳动法概论，上海交通大学出版社2012年版，第6页。现实生活中，常见的雇佣关系有：保姆与雇主的关系，钟点工与雇主的关系，私人司机与车主的关系等。劳动关系和雇佣关系的主要区别有：第一，劳动关系不仅包括了财产关系，而且包括了劳动者对用人单位的隶属关系；而雇佣关系则为平等主体之间的权利义务关系。第二，劳动关系的主体有一定的特定性，而雇佣关系和劳务关系一样没有主体限制。第三，劳动关系由劳动法和劳动合同法及相关法律调整，雇佣关系主要受民法和合同法调整。第四，与劳务关系一样，
11、雇佣关系也不发生劳动法上的劳动行政、劳动团体、劳动保障等关系。三、劳动关系实务认定以及存在的难点传统理论上一般将劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。劳动法调整对象的标准劳动关系, 是指劳动力所有者 (劳动者 ) 与劳动力使用者 ( 用人单位 ) 之间, 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 王兴全.：劳动法，法律出版社2004版， 第6页。非标准劳动关系有别于传统的标准劳动关系，其用工形式区别于标准劳动关系中的长期化、固定化和全日制化，具有相当的灵活性，可以说是从劳动者灵活就业与企业灵活用工中产生出来的。因此，我们对非标准劳动关系定义为“非标
12、准劳动关系是在灵活就业与灵活用工中产生出的一种特殊类型的劳动关系。” 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第95页。 非标准标准劳动关系一般指非全日制、劳务派遣等形成的较为灵活性的劳动关系以及一些非典型的双重劳动关系等。标准劳动关系和非标准劳动关系的区分虽然在理论上具有指导实践的意义。但是鉴于本文探讨的主要是审判实践当中劳动关系的认定问题，标准和非标准劳动关系的理论问题就显得不那么重要。另外，我国劳动合同法对非全日制和劳务派遣都有明文规定，对于认定他们是否存在劳动关系会比较容易的。因此，笔者将不采用传统的标准和非标准劳动关系的划分标准对劳动关系的认定进行梳理。下面在简单介绍一般劳动关系后，主要对实践当中笔者认为一些非典型的特殊劳动关系的认定难点进行介绍。（一）一般劳动关系的认定根据我国现行劳动合同法第七条规定和第十条规定并结合其他条文以及上述劳动关系的特征，一般的劳动关系是建立内容合格和形式合格的基础上的。在内容上，劳动主体一方为劳动者，另一方为用人单位，双方意思表示真实，不违反法律和行政法规。而在形式上必须具备书面的形式。一般劳动关系是最常见的劳动关系，如普日公司员工与公司签订的劳动合同从而形成的劳动关系。（二）特殊劳动关系的认定1.事实劳动关系的认定原告伊川县三合机械有限公司诉被告毛晓利、白璐瑶、白展阳、白璐琪确认劳动关系纠纷案，http:/ 张萍诉重庆黄
