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1、专题一法律思维与法学方法 案情介绍 甲在外地经商 欲在当地购置一套房屋 但无法办理贷款手续 甲与乙协商 以乙的名义向开发商签订购房协议 并向银行贷款 约定由甲实际履行付款 含归还贷款 义务 购得房屋由甲实际居住使用 随后 乙签订了购房协议和贷款协议 并取得房屋产权证 房屋由甲实际居住使用 并按期归还房贷 后乙向法院起诉 声称房屋系自己出资购得 要求甲返还房屋 法律人必须学会的技术 面对案件 应如何思考 面对案件 应从何处下手 面对案件 如何确定有效的法律事实 面对案件 如何寻找可能适用的法律规范 面对法律事实和法律规范 应如何得出稳妥的法律判断 潘德克顿体系与实证法学 概念法学 潘德克顿法学
2、是关于法典编纂的学问 潘德克顿法学 是实证主义法学的体系化表现形式 学术体系与法学概念 成文法秩序的无漏洞性 法官受学术的拘束 并由其学术性确保政治上的中立性 德国民法典是一种法典化 质言之 其意欲对素材作终局穷尽的描述 藉由严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式 达到值得称许的可概观性与简洁性 对实证主义法学的批判 耶林 个人功利主义的时代精神的批判 OttovonGierke 诉诸历史形态上的论据 透过国族政治热情来论证 纷乱地显示为浪漫主义对德意志法的渴求 马克思主义 社会主义式的法律批判 法学研究的多元化局面 法条理论的一般原理 科学化了的法律观 法学的方法 则是通过可验证或可控制的方
3、法 研究规整人类行为之规范的问题 法律是善良和公正的艺术 Iusestarsbonietaequi 但是 近代民法所追求已经不再是法律的艺术性 而是法律的科学性 即在可控 可复制 可以被合理期待的路径上 实现善良和公正的价值目标 这就需要 正确的法律解释和适时的法律续造 法条的逻辑结构 完全法条 法规范 Rechtsordnung 法律规定 Regelung 与法条 Rechtssatz 法规范由法律规定组成 而法条系法律规定的之最小单元 行为规范 Verhaltensnormen 与裁判规范 Entscheidungensnormen 任意规定与强行规定 完全法条 构成要件 事实要件 法律效
4、果 不完全法条 界定 欠缺构成要件或者法律效果 这种法条若不与其他法条联合 以组成命令或授权规定 它们在规范上并能发挥规范性的功能 说明性法条 erl utendeRechtss tze 限制性法条 einschr nkendeRechtss tze 引用性法条 verweisendeRechtss tze 拟制性法条 法律思维的基本方式 法律适用的逻辑模式 涵摄 三段论推理 大前提 T 任何案件事实符合T 则应赋予其法效果R 小前提 S 特定案件事实S符合T 是T的一个事例 法效果 R 因为S符合T 所以赋予S以法效果R T R 对T的每个事例都赋予法效果R T m1 m2 m3 S T S
5、是T的一个事例 S m1 m2 m3 S R 对S应赋予法效果R 因此 S是T的一个事例 三段论的简化表达 接下来的工作 1 发现小前提 即对案情的确认和陈述 2 发现大前提 对法条的搜索和确定 3 完成大小前提之间的涵摄 得出结论 4 引起法学上的进一步思考 研究活动的起点 发现小前提 对案情的确认和判断 事实的确认 证据问题1 甲 乙之间达成协议 具体内容 口头协议如何证明 2 乙以自己名义签订买卖合同 贷款合同 取得房屋产权证 3 房屋由甲实际居住使用 甲按期归还房贷 事实的判断 眼光在法条与事实之间的往返流转 赋予特定事实以特定的法律意义1 甲乙之间协议 1 协议效力 法律行为有效要件
6、 2 协议性质 委托合同 隐名代理 2 乙以自己名义所签合同的性质和效力 乙取得房屋产证的意义 3 甲是否为房屋的占有人 有权占有还是无权占有 寻找大前提 确定可能适用的法条 关于法律行为效力 民通第55条 57条 58条 59条 60条 合同法第9条 44条 52条 54条 56条关于委托合同 合同法第396条 404条关于隐名代理 合同法第402条 403条关于物权变动 物权法第9条 16条关于物权公示 物权法第6条 19条关于物权的保护 物权法第33条关于占有的效力 物权法第34条 241条 对大前提的解释 确定大前提的要件 了解各种解释的方法 认识类型化研究的必要性 关于法律行为效力
7、行为人行为能力 意思表示健全性 标的合法性等 是否存在无效 可撤销之情事等 关于委托合同 有无委托的意思 代为处理事务的含义 转交财产的含义等 关于隐名代理 隐名代理的效力 关于物权变动 不动产物权变动的要件 关于物权公示 不动产登记有何效力 关于物权保护 请求确认物权有何根据 关于占有 构成有权占有的条件和效力 返还请求权的要件 完成涵摄 确定S是T的一个事例 关于法律行为的效力 甲和乙的行为能力 乙代甲购房的意思表示的有效性和合法性 关于委托合同 甲委托乙代为购房是否构成 代为处理事务 关于隐名代理 乙以自己名义签订买卖合同和贷款合同 是否构成隐名代理 关于物权变动 乙取得房屋产权证书 是
8、否符合不动产物权变动要件 关于物权公示 乙取得房屋登记对于甲有无公示的效力 关于物权保护 甲能否请求确认房屋物权归属 能否主张更正登记 关于占有效力 乙能否请求甲返还房屋 得出结论 确定法效果 甲乙之间法律行为效力 有行为能力 意思表示无瑕疵 标的合法 甲乙之间是否构成委托合同 代为购买房屋 如何理解 转交给委托人 甲乙之间是否构成隐名代理 乙以自己名义签订买卖合同和贷款合同 出卖人不知隐名代理关系的 合同约束乙和出卖人 关于物权变动 乙取得物权登记 同时基于隐名代理的效力 乙取得房屋所有权 关于物权公示 乙能否对甲主张物权 关于物权保护 甲能否请求确认物权 能否请求更正登记 关于占有效力 乙
9、能否请求甲返还房屋 引申的思考 研究活动的开始 隐名代理 以及其他诸如隐名投资等行为的适法性研究 委托合同 受托人移转财产义务的履行 应如何界定 不动产物权公示效力辨析 如何界定物权争议 归属 内容 以及如何区分物权争议和旨在变动物权的合同的争议 是否存在 事实上的物权 和 法律上的物权 这一命题 规范的解释和适用 以及法律续造的方法 影响解释的因素 1 文义 2 历史 3 体系 4 目的 5 合宪 漏洞 dieL cke 填补和法官造法 法律漏洞 dieNorml cke 之类型 立法政策上的缺失 法内漏洞 法律漏洞的填补方法 类推适用 目的性限缩 目的性扩张 创制性的补充 超越法律的法的续造
