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1、商业银行信贷法律风险精析 主讲 李建博2010 02 23 第一章借款合同的法律风险控制 第一节贷款法律关系与民事法律行为一 贷款法律关系 一 概念 二 贷款法律关系的要素1 主体 2 客体 3 内容 二 民事行为 一 无效的民事行为需注意 行为人受欺诈 胁迫或乘人之危而实施的民事行为在 民法通则 中规定为无效 而后实施的 合同法 对其进行了修订 规定为可变更可撤销 二 可变更可撤销的民事行为1 可撤销的合同在被撤销之前是有效合同2 撤销权人自知道或者应当知道撤销权之日起一年内没有行使撤销权的 合同效力不变 3 自可撤销民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 三 效力待定的民事
2、行为1 成因 四欠缺 其一 行为能力欠缺其二 处分权欠缺 按份共有 其三 代理权欠缺其四 债权人同意 指行为人的作为未征得债权人同意 如债务人转让债务给第三人 2 对于效力待定的民事行为 相对人享有催告权和撤销权 撤销权必须在追人权人未追认前实施 3 救济方式 通知追认权人追认行使撤销权 既可以向担保人提出也可以向追人权人提出 四 民事法律行为 第二节借款合同的订立 一 借款合同的种类 一 普通借款合同 金融机构与他人订立的借款合同 自签订借款合同时生效 二 民间借款合同 自然人之间订立的借款合同 自贷款人提供借款时生效 二 格式合同的风险控制 一 法律风险 合同法 第三十九条 合同法解释二
3、第九条 二 风险控制1 履行法定提示义务a 在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字 符号 字体等进行特别标识 b 在合同正式条款的前面专门设置 敬请注意 内容 c 在合同写明 借款人 保证人 已经充分理解合同条款 2 尽可能做到内容具体明确 文字用语规范 避免出现矛盾或产生歧义 3 如果要对格式条款进行修改或拟定补充条款时 应该深思熟虑 第三节借款人 一 借款人的种类 一 法人 二 非法人组织 1 合伙组织2 个体工商户 个人经营的以个人财产承担债务 家庭经营的以 以家庭财产承担债务 3 个人独资企业 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任 4 企业法人的分支机构 其行为后果最终由
4、法人承担 5 筹建中的法人 若不能登记成立 则由筹建人或设立人承担法律后果 三 自然人二 贷款方审查法人 非法人组织民事行为能力的要求 一 真实性审查 二 行为能力审查 三 身份证明审查 四 税务审查 五 权限审查 三 对借款人偿债能力的评估项1 借款人的收入及企业经营情况2 企业管理人员的素质3 借款人对外担保的情况4 借款人面临的重大诉讼事项5 借款企业的重大体制改革 第四节借款合同的担保 一 借款合同与担保合同的关系 一 借款合同有效而担保合同无效 二 借款合同无效导致担保合同无效二 借款担保人的资格1 是否对其经营管理的财产享有处分权2 享有处分权的财产是否足以清偿债务3 担保人是否具
5、备法律对法人 非法人组织规定的基本条件 第五节保证担保 一 最高额保证与额度借款保证的关系二 保证期限与保证期间的区分三 贷款人可以通过诉讼 送达通知的方式向连带保证人主张权利 四 额度借款合同应注意的两个问题1 额度内每笔借款的保证期间分别计算2 保证期间因债务履行期限提前或后延二相应调整五 保证担保应注意的问题1 学校 医院 幼儿园等以公益为目的的事业单位 社会团体不得充当保证人 2 除非企业法人有书面授权 否则企业法人的分支机构内部职能部门不得充当保证人 3 应当重点审查保证人的经营情况 对外担保的情况 是否面重大诉讼事项 是否因进行企业改制而影响其担保能力等 第六节共有财产担保 一 按
6、份共有财产担保1 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定担保的 担保有效 2 按份共有人以其享有的份额设定担保不必征得其他共有人的同意 3 对于共有人以超出其共有份额设定担保处理方式 二 共同共有财产担保1 必须提供全体共有人一致同意担保的书面承诺 或者其他共有人全权委托担保人设定担保的委托书 2 对贷款人不慎接受了某共有人擅自以共有财产提供担保的处理 第七节公司对外担保 一 贷款人应关注公司章程对外担保的相关规定 二 审查公司对外担保的要求 三 公司为其股东或实际控制人提供担保的规定1 必须经过股东会或股东大会的决议 董事会无权作出决议 2 又利害关系的股东应当回避 所持表决权的过半数通过
7、第八节担保公司担保 一 担保公司的担保责任二 担保公司的担保数额三 保证金质押登记 第九节已婚人员贷款相关问题 一 婚前按揭房的权属二 贷款人对夫妻举债的处理三 夫妻一方以其财产抵押的效力评析 一 两种观点 二 风险控制建议四 离婚夫妻的借款偿还 一 离婚协议对共同债务约定的效力 二 债务转移法 第二章抵押担保的法律风险控制 第一节抵押与抵押权一 优先于担保物权的权利与风险控制 一 税收优先权 二 划拨土地使用权出让金优先权 三 留置优先权 专项保证人 四 建设工程款优先权二 流质条款三 房地产抵押登记实务 一 实务中存在的问题 二 合法登记的途径 四 其他财产登记实务 一 其他财产的范围 二
8、 登记机构五 担保期间与担保物权存续期间 一 概念区分 二 当事人约定或登记部门要求登记的担保期间的约束力 三 法律规定的担保物权的存续期间六 法律规定不得抵押的财产七 抵押权与租赁权的关系 一 先租后押 二 先押后租八 抵押物的孳息 一 抵押权效力及于抵押物扣押后的孳息 二 以抵押权人通知为条件 第二节抵押权的实行一 实行方式的产生 一 在抵押合同中约定 二 协商 协商不成的起诉二 实行方式 一 出卖 拍卖变卖 二 折价 流质风险 三 拍卖与优先购买权四 抵押物变价款的清偿顺序第三节共同抵押一 共同抵押担保权的实现份额 顺序二 共同抵押的成立 一 创设的 二 转变的 第三章动产质押担保的法律
9、风险 第一节质押概述一 质押担保应注意的几个问题 一 出质人的资格 二 质押标的必须合法 三 妥善保管好质物二 质押效力及于标的物的范围 一 质物的从物 二 质物的孳息三 质权的实行 一 方式 变卖 拍卖 折价 二 条件 第二节保证金质押 一 概念二 保证金质押于准备金的关系三 保证金质押的法律依据四 保证金质押的法律风险 一 法律规定不完善 二 保证金来源不规范五 保证金质押的合法性要求 一 金钱必须特定化 二 专户存放 由债权人占有 三 保证金公证 四 单独签订保证金质押合同 第三节出口退税专用账户质押一 概念二 法律依据最高院 关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定 第五章权
10、利质押担保的法律风险 第一节权利质押概述一 权利质押的要件 一 标的必须是私法上的财产权利 二 标的必须是可让与的财产权二 权利质押的范围三 权利质押的公示方式 一 交付权利凭证 汇票 本票 支票 存款单 仓单 提单等 二 办理出质登记 商标权 专利权 著作权 基金份额 股权等 三 办理公证 四 通知有付款义或交货义务的第三人 第二节存单 折 质押一 存单 折 概念二 存单 折 质押的合法性要求 一 签订书面质押合同并办理登记 二 出质人向贷款人交付存单 折 三 已经质押的存单 折 不能再转让再质押三 存单 折 质权的实现方式 一 存单 折 先于贷款到期的 二 存单 折 先于贷款到期的 第三节
11、股份 股票质押一 有限责任公司股权质押的合法性要求 一 出质的股权依法可以转让 二 股权质押应当取得其他股东同意 三 国有股权质押应当经有权主管机关批准 四 签订书面质押合同并到股权登记机构办理出质登记二 股份有限公司股份 股票 质押的合法性要求 一 出质的股份 股票 依法可以转让 不可以接受质押股份 股票 二 国有股权质押应当经有权主管机关批准 三 签订书面质押合同并到股权登记机构办理出质登记 第六章贷款债权管理的法律风险控制 第一节诉讼时效于逾期贷款的催收一 诉讼时效抗辩权二 诉讼时效抗辩权行使的限制 一 对行使阶段的限制 二 对债权请求权的限制 三 诉讼时效抗辩权的其他规定 一 人民法院
12、不能代行诉讼时效抗辩权 二 保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权 三 当事人放弃诉讼时效抗辩权后不得后悔四 诉讼时效的中止必须发生在诉讼时效期间的最后六个月 五 诉讼时效的中断 一 中断事由 二 贷款方常用的中断诉讼时效的方式1 发送逾期贷款催收通知书注意 邮寄送达 夫妻代签的弊端2 借款人同意履行还款义务A 同意履行的形式B 银行应注意的两点3 公证送达逾期贷款催收文书4 在媒体上发布催收公告5 向公安机关 检察机关 人民法院报案并取得相关证明材料 6 申请仲裁或向人民调解委员会请求调解7 提起诉讼六 中断诉讼时效应注意的问题 一 额度借款诉讼时效的起算点 二 连带债务与连带债权诉讼时效中断的
13、效力及于其他连带人 三 代位权诉讼导致两中断 四 债权转让和债务承担的诉讼时效自意思表示到达对方当事人之日起中断 五 连带保证合同诉讼时效中断的方式 起诉 送达承担责任的通知书 七 保证合同与借款合同诉讼时效的关系 一 中断1 一般保证 借款合同中断保证合同中断2 连带保证 借款合同中断保证合同不中断 二 中止八 逾期贷款催收 一 逾期贷款催收的常用方法 二 公告催收的法律障碍与处理对策 第二节超诉讼时效债权的拯救一 当事人就超过诉讼时效期间的债权重新达成还款协议 一 还款协议诉讼时效期间的起算 二 还款协议的违约责任问题 三 还款协议的债务并不当然及于元债务承担人二 借款人在超过诉讼时效期间
14、的催款通知书上签章 一 观点一 对原债务的重新确认 二 观点二 放弃抗辩权 三 笔者观点 借款人在催款通知书上签章表明其放弃了抗辩权 三 债务人 保证人 放弃抗辩权对保证人 债务人 的影响 四 超过诉讼时效的担保债权 一 一般保证 二 连带保证1 保证人在主债务超过诉讼诉讼时效后为该债务清偿的 不得再以主债务已过时效为由要求返还 2 保证人对债权提供保证后 不得再以该债权超过时效为由 要求不承担责任 3 保证责任消灭后 保证人在催款通知书上签字的 法院不得认定保证人继续承担保证责任 但是该催款通知书内容符合担保合同要求 并保证人签字认可的 保证人应当承担保证责任 对一个已经免责的保证人 若要其
15、重新承担保证责任 必须重新达成担保协议 三 保证人是物上保证人的情况 五 债权拯救的其他措施 一 当事人签订还款协议 二 当事人双方变更新合同 借新还旧 三 债务人行使抵消权 四 债务人对债权人的主张未作抗辩第三节贷款展期与贷新还旧一 贷款展期应注意的问题 一 展期利率 二 落实担保措施 三 保证人对未经其同意的贷款展期并非当然免除保证责任 1 担保法解释 第三十条 2 笔者建议 二 贷新还旧 一 含义 二 对贷新还旧的认定1 客观上2 主观上 最高院专家认为 a b c 三 法律依据1 担保法解释 第三十九条 2 中国人民银行 不良贷款认定暂行办法 第九条 贷款到期 含展期后到期 后未归还
16、又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的 应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款 对同时满足下列四项条件的 应列为正常贷款 一 借款人生产经营活动正常 能按时支付利息 二 重新办理了贷款手续 三 贷款担保有效 四 属于周转性贷款 四 贷新还旧的类型及条件 1 因贷款期限不匹配而发生的贷新还旧2 因清收贷款利息而发生的贷新还旧3 因保全资产而发生的贷新还旧 五 贷新还旧保证人的责任1 贷新还旧为同一保证人的情形2 贷新还旧不为同一保证人的情形A 保证人对贷新还旧毫不知情B 保证人明知贷新还旧事实3 贷款经转借后被用于偿还旧贷款的情形 六 借新还旧的担保物权风险及其防范1 贷款的物权担保从有变为无的风险2 抵押权的实行顺序由前变为后的风险3 担保物权失去对抗税款优先权的风险4 抵押权存在被撤销的风险
