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1、欧洲 宪法法院和日本 宪法法院构思(1)战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专
2、门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导和读卖宪法修正草案很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观仍根深蒂固。宪法法院的设立
3、，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉.这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案.同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行
4、宪法审判。这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”.笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学习大量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方
5、面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。二、作为新宪法价值承担者的宪法法院（一）欧洲宪法法院的兴盛及
6、其理由由特定司法机关对违宪审查权进行垄断行使的所谓集中型宪法审查制度，始于1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波，意大利、德国作为第二波，那么从七十年代中叶开始，以欧洲为中心兴起了第三次浪潮，希腊（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利时（1983年）等国家纷纷开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的特别法院。法国1953年曾有过实施事前的抽象性规范统制的宪法院，但以认同议会少数派上诉权的1974年制度改革为契机，宪法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮一直波及到了东欧的旧社会主义国家。东欧从1998年起进入体制转轨时期，俄罗斯（1990年）、波兰（1992年）等国家开始
7、了重新设立宪法法院的活动。不仅是欧洲，位于亚洲一角的韩国也于1988年设立了宪法法院，目前正不断积累着实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查革命”、“宪法审判在世界规模内的胜利进行”.违宪审查制度以及宪法法院制度的引入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和共和制的建立为契机。其理念便是基于美国宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。不过，问题产生在此之前。为什么现代欧洲没有采用美国式的附随性违宪审查制度（非集中型），而多采用集中型违宪审查制度或是混合型违宪审查制度（一般法院的司法审查 宪法法院的宪法审判）呢？这从根本上说，是制宪者们探索作为新宪法价值（应根据新宪
8、法得到保障的民主主义和人权）承担者的相应机构应该如何运作的结果。因为他们已经认识到，违宪审查权不适合授予既存的官僚法官阶层，必须创设出一种新的特别司法机关。当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。
