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1、公共场所控烟的合理性基础【摘 要】 控烟作为一种法治运动，体现了公民社会自治和公共行政的特征。公共场所控烟立法可以说是以法治为导向的公民社会自我管理和自我完善的一个过程。从正当性方面考量控烟立法行为，法理和伦理原则的论述使其获得理论和应然层面上的正当性，鼓励公众参与立法使其获得现实和实然的正当性。抽烟行为，首先国家立法有责任以“伤害原则”规制个人的越界行为；公共场所控烟立法代理缺乏自我决断能力或机会的成员之职责，有权利否认个人自甘冒险，更有责任传导控烟信息和科学依据。同时，“FCTC”约定和人权的普遍性也呼吁各种有效控烟的措施。 【关键词】 公共场所控烟立法；正当性；伤害原则；父爱主义一、序烟
2、草控制框架公约（FCTC）的诞生，在人类控烟历史的进程中具有标志性的意义。在此之前，控烟是一项以公共卫生和医学的进步为前提的社会现象，是建立在“烟草危害”的各种科学实证基础之上的，有强烈的“科学主义”风格，其得以展开主要是依靠人们的现代科学健康观念和文明意识等“软条件”。而烟草控制框架公约的诞生则标志着控烟运动从它的“科学时代”步入了“法治时代”。1该公约为全球控制烟草危害、维护人类健康提供了一个效力层级很高的法律框架，它不仅为全世界的控烟人士和团体提供了一个一致行动的行为规范，也为在国际范围内推广控烟提供了法律的基础。2003年11月10日我国也正式签署了烟草控制框架公约。2005年正式在我
3、国生效。但是控烟事业在我国的进展面临的阻力巨大。现阶段落实“公约”第8条“防止接触烟草烟雾”，推行公共场所控烟已经被作为中国控烟立法的一项重头戏，在全国很多城市展开了地方立法活动。然而，这些城市的立法却面临着较大的问题，严重影响了法律的实效和执法的难度。首先，公共场所控烟立法的基本法理论证不够，现有的立法活动的正当性论证之说服力有待提高，以至于控烟人士常受到“男人为女人立法”之讥。其次，立法活动和宣传过程中，公众参与不够，公共场所控烟并未进入公众话语进行有效充分的讨论。当下诸多城市立法之后面临的执法难，根本原因也是在此。多数城市仅关注与如何设计具体的操作手段，而没有把该立法、执法行为作为整体考
4、虑。公共场所控烟，是社会公共生活领域中的立法实践，与过去行政权力监管社会活动的模式完全不同，有社会行政的属性，因此，没有立法合理性的充分论证和公众性的充分反映，再好的执法设想都会在公众行为的漠视或不配合下冰释瓦解，最终立法成为一纸空文。“公约”在我国生效之前我国各个直辖市和其他城市的诸多控烟立法有名无实，就是前车之鉴。因此，本文的写作目的就是想通过对公共场所控烟立法的正当性法律和公众参与的重要性方面进行论证，为今后的控烟立法提供一个思考的角度。二、公共场所控烟的法理基础烟草控制的本质，根据“公约”的描述，是指“通过消除或减少人群消费烟草制品和接触烟草烟雾，旨在促进其健康的一系列减少烟草供应、需
5、求和危害的战略”。2而公共场所的控烟主要目的就是在落实消除或减少“接触烟草烟雾”；其实际上是通过控制烟草使用的空间或者时间范围，减少烟草烟雾的暴露范围，进而促进健康的，也即通过特定场所的控烟降低人们接触烟雾伤害的几率。其实，控烟运动的最根本的正当性基础在于科学证实的“烟草危害”，这是烟草的原罪，所有控烟政策和法律的最原初的驱动力就来源于此。然而，公共场所控烟成为立法规制的对象，还需要法理层面的论证，论证立法权在该领域的正当性，处理控制人们（烟民）的“行为自由”和维护公众健康之间的价值冲突问题，换言之，就是法律能否为了公众健康而剥夺抽烟人群获得和使用烟草的自由。如果控烟运动只是一场社会运动，或者
6、是一场社会生活方式的改变，那么仅有烟草危害的科学论证就完全可以满足其正当性的基础。但是，如前所述，控烟运动当下已经成为一场“法治运动”，成为了一个运用法律来消灭或限制烟草的社会制度文明的自我更新过程。因此，从法学的角度论述立法的适当性和合理性就成为迫切之任务。反对或者没有深入了解公共场所控烟的人士，往往主张抽烟是个人的自由、个人的权利，所有人都不能把自己认为是“好的生活方式”强加给别人，这是法律的底线，否则就是对抽烟人群的权利侵害，控烟立法就是控烟人士对烟民的立法，就像“男人对女人立法”一样不合情理。诚然，个人权利和自由，确实是现代法律的价值取向，是法律的合法性基础。但是，个人自由是否有边界，
7、国家是否在任何情况下都不能限制个人自由等等，此类问题我们有必要进行一番彻底的梳理。三、立法规制VS个人自由赞成公共场所控烟立法的人士主张，民众的健康权的保障是基本人权法律应该保护；反对者说，个人权利和自由也是基本人权，法律则不能剥夺。那我们首先必须明确抽烟行为的法律性质，抽烟是否是自由、权利，抑或是其他？1、抽烟不是权利，仅是一种生活方式法律，通过权利、义务、责任等法律手段或要素的配置来规范人的行为，指导人们向着公平正义等善的方向发展的一个规则系统。其中权利，是“法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的工具”；3我们说某人享有某种权利，实际上包含另种因素：“特定利益”
8、和“法律上之力”，4因为特定利益，权利才赋信某人可为某种行为，因其“法律上之力”，某人的利益和行为，才能得到请求、诉讼、制裁、强制等制度的保障。抽烟，是个人的一种生活方式的选择，在一定程度上符合“特定利益”这个条件，但是很难证明其有“法律上之力”的保障。法律上之力的来源，首先是法律规则明确的规定，也即能在法典中通过解释学的规则找到的直接适用的请求权基础。有法律授权性规则明文规定则一定受法律的保障。其次，若无直接的法律规定，能从法律一般条款中推演出来，进而能间接获得法律规则支持的。比如，法律对没有明确规定为人格权的人格利益，可以依据侵权责任法的“一般条款”获得保护。这种利益有时称为“法益”；公法
9、上也成立“反射利益”问题。再有，就是没有明文规定，司法机关通过有效裁判，特备是形成判例的判决，赋予某项活动以法上之力。 考诸个人的抽烟行为，明确规定抽烟是权利的法律依据明显不存在，能够获得间接的规范条文支持或司法判例的支持则应个案考察，并受严格的法解释学技术规则的约束。当然，法律，特别是个人私权领域的法，有“法无明文禁止既是自由”一说，抽烟当然也不是一种法律禁止的非法行为，但是法无明文禁止即自由，仅是说你可以这么做，而不是明确告诉你这么做就是合法的或必然受法律保护的，其是否合法，法律是否支持，要受到司法、执法或者后来立法者的评估和考查。因此，抽烟，没有被全面禁止，但绝不因此成为一项法律权利，其
10、仅仅是法律没有对其进行明确评价的个人生活方式的选择而已。生活方式，能否成为一种法律的价值取向，而获得法律保障，则需要明确。法治社会的结构中，存在着理想类型的应然价值和社会存在的实然事实的冲突，法律规范正是将这价值和事实连接在一起，以引导人的行为至于良善。影响法律的诸多因素便分别具有这两种属性：公正、平等、自由、下载、效率、健康、福利等属于法律的价值，其保证法律的正义；生活方式、社会习惯、阶级、意识形态、乃至人的本性属于事实层面，多是保证的是法律的秩序。在中国当下，虽然我们以法治作为我们的治国理念和社会选择的“善”的生活方式，但是社会上乡土礼俗和固有的生活方式使得中国法治化进程背负着沉重的传统包
11、袱。5一般来说，当事实层面的因素和价值冲突之时，法律有责任改变事实使其向着价值的方向改进，同时这也是保证法律本身是善法；只有事实层面并不直接与价值相冲突时，或与价值无涉时，才能成为法律保护的绝对对象。对于人们的抽烟行为，对个人来说是生活方式，对社会来说也是社会习惯，我们承认其存在，也承认它的牢固性，但是其并不能成为法律引导人们生活向更健康、更文明，甚至是更有效率的方向进步的障碍。一言蔽之，在立法的价值排序中生活方式并不能必然成为法律保障的对象，其要让位于健康、福利等社会价值。2、规制与自由：伤害原则抽烟不是权利，抽烟的自由也不必然受到法律的保障，法律规制之处也就是个人行为自由的边界。自由的边界
12、理论，我们至今仍沿用着康德的理论，自由意志是人的本质，人只能是目的，不能成为他人和社会实现的手段，而个人自由的行使边界在于他人的绝对价值和自由意志。康德划定的自由疆界，为立法规制防止权利滥用提供了伦理上的依据。而划定公权和私权的边界的学说，我们直接可以追述到约翰?密尔，他提出了所谓“伤害原则”。密尔提出“伤害原则”的前提，同康德类似，是为了保证个人自由绝对不受侵犯，而一个政府行为是否恰当，则要看他所规制的个人自由是否危害到了他人，如果对他人有危害，针对其进行规制是合理的，反之则不合理。6该理论正是我们规制“抽烟行为”的伦理依据。吸食烟草本身如果仅是绝对个人行为，法律自然不用管他；但是抽烟造成的
13、二手烟暴露、烟雾颗粒的吸附，不仅使被暴露者健康受到危害，更使烟雾颗粒污染了生活环境，危害到不特定人的健康。对特定或不特定的人的健康损害，是我们对公共场所控烟的最基本的合理性依据。平时的访问中我们也可得出结论，即使是资深的烟民在面临别人建议自己不要当着他的面抽烟，其多会欣然停止抽烟的。故而，不危害他人作为公共场所控烟立法的基础，也是有其公众基础的。四、弱势/特殊人群权益保护：国家立法弥补个人意思能力之不足现实中的诸多情况下，面对抽烟者相对人并不能够有效的提出制止意见，甚至根本不敢或不能提出异议，此时其健康权利受到威胁伤害在法律上也很难找到相应的请求权或诉权以动用国家强制力以对抗强势。此时立法的作
14、用便可以以积极的禁止手段使这些人免受合法权益之害。人生而平等，但是由于社会角色的差异，衍生出很多不平等，因此不平等而使得部分人面对自己的真实意志或合理权益而不能表示不满或反对，恰如丧失了自己的意识能力。比如现实中的上下级关系、男权下的男女关系、父权下的长幼关系、身份制下的尊卑关系、传统医疗中的医患关系、资本优势中的雇佣关系等等，位卑者很难主张自己对烟害的真实意识的。现实中没有餐馆和打工者在签订雇佣合同时，会将避免工作环境中的烟草暴露当成合同条款，甚至基本不具有讨价还价的余地。更何况，社会中受烟害最深未成年人、精神障碍者等等多数并不具备真实意识表示的能力。此时国家立法进行公众场所禁烟，对不能/不
15、敢为意识表示的人则以国家意志弥补了个人意思表示能力之不足，实有裨益。并且，烟草危害的科学信息未必即使能够在社会中广泛传播并为人接受，也会客观存在一些人群，并不能得到该信息，或者得到该信息也不能有效的理解。此时的国家立法虽然说是不能代表该部分人群的意志，但是至少能客观起到维护该人群健康权益的作用。此处，符合“社会福利最大化”原则，因此也能获得一定的正当性。五、个人的自甘冒险：法律父爱主义最成问题的，对于抽烟者个人的行为，法律能否根据维护健康的目标干预其行为。控烟行为，其实对于抽烟者来说，是将烟草的可及性降到最低，将烟草使用的范围限在最窄，这从根本上说是否是对抽烟人群的自由限制？法律是否有正当性去
16、限制抽烟者既不危害他人，又不危害社会的自感冒险行为呢？现实生活中，个人的自我决定无疑是值得推崇的，但是并不是所有生活场景中个人意志都不能悖逆的。密尔当年设计了一个情形，当你涉足一个即将断裂的危桥时，别人将你强行拽回，是否因为违逆了个人意志而不合理呢？包括密尔在内的多数思想家都承认该行为的合理性。这种对个人的自由意识的否认，在法律中也广泛存在，被称为“父爱主义”（Paternalism）的法律。法律上的父爱主义，是国家立法像父亲一样规制当事人的行为，在学理上有所谓软硬之分。软父爱主义是指，法律或管理者当行为人受到强制、欺诈、被蒙蔽、虚假信息、兴奋或冲动等情况下所作的判断决定进行干预或限制的行为，此时当事人的判断推理能力不成熟或者欠缺，父爱的法律进行校正。上危桥事例最为典型。而硬父爱主义则是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、不
