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1、企业法律顾问：代理的概念和特征一、代理的概念代理是代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。民法通则第63条第2款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人：（1）在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人；（2）能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人；（3）代理关系之第三人。自然人和法人均可充当代理人，但法律有特别规定的商事代理，非经商业登记，不得从事该项代理。如
2、证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。代理有狭义、广义之分：（1）狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理；（2）广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。二、代理的特征因间接代理与直接代理，在当事人地位、权利义务内容以至于法律效果上迥然不同，所以在概括代理的特征，主要按民法通则对直接代理的规定加以说明。（一）代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。（两个区别注意区分
3、）1、代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。（行纪是以行纪人自己的名义，而代理人是以被代理人的名义进行。）2、代理人与法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果，就此一点，不难看出，法人代表制度源自于代理制度。（二）代理实施的行为必须是
4、有法律效果的行为代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。（三）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来：1、传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同，传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任；2、代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的
5、脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。简而言之，传达是代理本人的“嘴”；代理还包括“借脑”。3、居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。（四）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。即使
6、代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。三、代理的法律要件代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其自身的特别要件。考试论坛（一）须有三方当事人代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。（二）须有代理的标的代理的标的须为民事法律行为，民法通则第63条第1款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。第2款也规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。民事法
7、律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理，如代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，这些都是不得代理的。人民法院民通意见第78条规定：凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。违法行为也不得代理，民法通则第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（即双方知道负连带责任）（三）须依代理权代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接
8、归属于被代理人的一种权限。代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。（四）须为本人计算代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。四、代理的类型（一）直接代理与间接代理这是以是否以本人名义为标准划分的代理类型。根据合同法规定的直接委托与间接委托，相应产生直接代理与间接代理。前述主要都是直接代理，这里着重介绍间接代理。1、间接代理的概念。这是指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人；所谓直接，是在特定情形下，因委托人主张权利或被披露，委托事务之效果直接对其发生。
