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1、实习生,你知道如何维权吗李迎春，资深劳动法专家，深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任，中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。著有劳动合同法案例精解与应对策略劳动合同法律操作指南职场法律指南劳动合同劳动合同 HR指引：条款拟定与风险提示等书。 目前，实习经历在应届毕业生求职中的作用日益凸显，与此同时，实习生的权益维护凸显出不少真空地带。以下三位主人公在实习中就遭遇了三类典型纠纷，他们又该如何维权呢？案例 1“廉价劳动力”的尴尬林玲是一名做客服的实习生。每天似乎有干不完的活，甚至感觉比正式员工干得还要多。实习生几乎天天都要加班，但是却不像正式员工那样可以领到加班费，每个月的实习
2、津贴也少得可怜，并且公司还会将实习学生的一部分收入直接支付给学校，学校的说法是作为实习生的管理费。林玲和同学们觉得很委屈，实习生天天加班，就不受法律保护吗？就可以不给加班费吗？学校收取一部分实习津贴的理由合法吗？而他们又该如何维权呢？维权提示实习生与实习单位是否建立劳动关系，目前在实践中存在两种不同的意见。一种意见认为，实习生与实习单位建立劳动关系，受劳动法调整。关于贯彻执行若干问题的意见第条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这里对不适用劳动法的主体做了列举，未将实习生包含
3、在内，因此实习生可以与实习单位建立劳动关系。另外一种意见认为，实习生与实习单位不建立劳动关系，不受劳动法调整。理由是实习生的身份是在校学生而非劳动法意义上的劳动者，且关于贯彻执行若干问题的意见第 12条也规定：利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。目前司法实践中主流意见基本上倾向于第二种意见，即实习生与实习单位不建立劳动关系。另外，教育部、财政部在中等职业学校学生实习管理办法中对实习生的权利义务也做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过 8小时”，“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬”。本案中实习单位安排实习
4、生天天加班本来就属于违法行为，虽然没有相关法律法规对实习生“加班工资”做出规定，但从保护实习生的角度出发，笔者认为可比照劳动法关于加班工资的计算方式支付加班报酬。学校是学生实习的组织者，学校应当对实习生进行相应的辅导，应当保护实习生的合法权益不受侵犯，本案中学校将实习生一部分实习报酬当作管理费收取，无合法依据，侵犯了实习生的权利。林玲和同学们可以向教育行政部门投诉，或者向人民法院提起诉讼。案例 2实习违约，培训费该不该赔？小王是机械系大四学生，他和同专业 10名同学一起到某外贸公司实习。实习前，公司承诺可以送他们到国外培训 8个月，并与大家签订了培训协议，但在协议中没有就培训具体内容做出约定。
5、小王和同学们到了国外后，发现这个所谓的培训竟然只是做搬运、清扫等杂活，而待遇也和出国劳务的民工相差无几，原先说好的 8个月的培训期也缩水成了只有 3个月。结束了国外“培训”回到国内，小王不想在公司继续干下去了，于是向公司提出结束实习。而公司领导表示，由于小王参加了该公司的出国培训，一切费用都由公司承担；现在不愿继续留在公司实习，又不愿在实习结束后与公司签订劳动合同，因此公司决定要回这笔培训费。小王觉得十分冤枉：“公司当时明明承诺培训是免费的，我们在国外从事苦力工作时都没有追究公司的法律责任，现在公司竟然向我要培训费，真是恶人先告状。”维权提示工作场所进行一定实际操作，以获取相应的工作经验，而不
6、是去实习单位接受所谓的“培训”。小王所在的公司显然是以“出国培训”为幌子，实质上是从事劳务输出，小王和同学们完全可以向劳动行政部门投诉。公司在小王回国后向小王追索所谓的“培训费”是没有法律依据的。退一步说，即使公司的“培训”合法正当，作为实习生要求提前结束实习，这也是实习生的自由，公司不能强行“留人”，实习生在实习结束后也无义务一定要与用人单位签订劳动合同。案例 3实习受伤，学校、企业谁埋单？三个月前，学化学专业的小陈经学校推荐到一家化工设备公司实习。第一份工作是到一线车间观摩实习，一天在生产线上他独自操作时受了伤，经司法鉴定为六级残疾。为了协商赔偿的事，小陈和家人多次奔走于学校和企业之间，但
7、始终没能达成一致意见。于是，小陈一纸诉状将学校和企业告上了法庭，要求两被告赔偿其护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费等 17万余元。维权提示实习生在实习过程中发生人身伤亡事故屡见不鲜，但由于相关法律法规的缺失，令这类纠纷处理起来有相当大的难度，很多情况下法院都是尽量促成当事人双方调解，以避免法律依据缺失导致判决的尴尬。由于司法实践中通常不认为实习生与实习单位之间建立了劳动关系，因此，实习生在实习过程中发生伤亡事故，往往不能适用工伤保险条例的相关规定。原劳动部 1996年 10月 1日试行的企业职工工伤保险试行办法第 61条曾规定，“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生
8、发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但现在该办法已经被废止。而从雇佣角度分析，实习生前往实习单位实习，也不能视为一种纯粹的雇佣行为，因为一般是由学校安排学生到实习单位实习，而非用人单位的直接雇佣，所以30在校学生实习的目的是在即将工作前至实习生发生伤害事故也不能直接以雇佣关系为由要求雇主承担赔偿责任。目前在司法实践中比较普遍的做法是按照一般民事侵权赔偿处理，即在案件的处理过程中综合考量学生、学校以及实习单位在实习生伤亡事故中的过错程度，来判决各方应当承担的赔偿比例，这与无过错责任的工伤赔偿相比，显
9、然不能充分保护实习生的利益。上述案例中如果法院不能调解该案，在进行判决时将考虑小陈是否存在操作不当行为，单位的管理制度是否完备、生产设备是否存在安全隐患、是否对实习生进行上岗培训等，也会考虑学校在实习过程中是否存在管理失职等因素，来综合做出判断。专家提醒：实习协议很重要鉴于实习生权利保护的法律法规缺乏，导致实践中实习生权利受到侵害得不到充分的法律保护，因此签订一份实习协议就显得非常重要，一份完善的实习协议可作为纠纷处理的重要依据。笔者认为，从实习生权益保护角度出发，实习协议至少应当对以下事项做出约定，以充分保护实习生的合法权益。1.实习期内实习时间的约定。可约定每日不超过 8小时，如确因特殊情
10、况超过 8小时的，实习单位应参照加班工资的计算方式向实习生支付报酬。2.实习期间实习报酬的约定。约定实习期内实习单位每月向实习生支付合理的实习报酬，以及拖欠实习报酬的违约责任。3.实习过程中实习生发生伤亡的处理。这部分内容非常重要，从实习生权益保护角度出发，可与实习单位约定发生伤亡事故的，由实习单位比照工伤保险待遇的标准支付伤亡待遇。4.实习生在实习期知识产权归属的约定。5.发生纠纷的处理。可约定友好协商及诉讼的处理方式。当然，从实习单位的角度出发，与实习生签订一份实习协议也很重要。可在协议中明确实习报酬的标准、实习纪律、实习生过错造成单位经济损失的处理、实习生人身意外保险、学校在实习过程中的
11、职责要求及学校的法律责任等等。实习收入要缴税吗？根据财政部、国家税务总局联合下发的有关通知，指出暑期大中专学生实习费应按“劳务报酬”的税目征税。该通知明确：企业可以税前扣除的实习生报酬，包括以货币形式支付的基本工资、奖金、津贴、补贴（含地区补贴、物价补贴和误餐补贴）、加班工资、年终加薪和企业依据实习合同为实习生支付的意外伤害保险费。通知还规定，企业或学校必须为每个实习生独立开设银行账户，企业支付给实习生的货币性报酬必须以转账方式支付。实习所取得的劳务所得即使不足千元也需要按照一定的比例缴税，这部分应该由单位代为扣缴。举例说明，如果今年暑假期间取得实习收入 900元，那么，需要缴纳的税费为营业税 900545元；城建税 4573. 15元；教育附加税4531.35元；个税 9003 27元，合计征收 76.5元。如果个人取得劳务报酬的收入额在 1000元（不含1000）至 4000元的，扣减已缴纳的营业税、城市维护建设税和教育附加税后的金额，按税法规定的定额减除费用 800元，乘以适用税率 20，计算出应缴个人所得税。
