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1、精品文档未与承包人签订施工合同的房地产合作开发一方，应否对与承包人签订施工合同的合作开发另一方所欠承包人工程款承担连带责任 一、问题的提出很长一段时间以来，随着国家对房地产市场的各项调控政策的出台及贯彻实施，一些中小房地产公司遇到了许多困难，它们利用本土公司的优势，往往具有拿到开发用地的优势，但由于房地产开发项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，它们在拿到地后苦于缺乏开发资金;另一种情形是，少数大型房地产商，为开拓业务，进军本土以外的房地产市场时，往往没有本土开发企业的优势，常无法独立获得开发项目地块，在这种情形之下，不得不寄希望于与别人合作开发项目。合作开发正可以使上述企业取长
2、补短，推动资金和土地的有机结合，也因此盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。房地产合作开发的模式，从合作的紧密程度分类，大抵有项目公司型和非项目公司型模式。项目公司型是由双方以现金、土地作价出资依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，当然，项目所负债务也理所当然由项目公司承担，这不是本文讨论的问题。本文着重讨论非项目公司开发模式。非项目公司型合作开发，又称非法人型合作开发，即双方不另外设立专门的项目公司，而只以合同为基础设立内部管理机构或只按合同约定义务共同配合进行开发。非项目公司型主要又可以分为两类：联合管理机构型和松散型合作。联合管理机构型可理解为民法通则中规定的联营
3、(因不具备独立民事主体地位，不属于法人型联营)，如属于合伙型联营体，可进行登记，但不具有法人资格和条件。合作方是否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践中争议并不大。松散型联营可以理解为民法通则五十三条规定的协作型联营;该种情形下，双方按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。整个项目运作是由一方名义进行操作，即：土地使用证、预售证等证照全部以一方(称办证一方，下同)名义办理，另一方(称配合一方，下同)属于配合形式，双方对合作开发的权利、义务，体现在双方的合作开发合同之中。配合的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。本文讨论的问题即使在该种情形下，由配合一方对外签订施工
4、合同，办证一方是否对施工合同债务承担连带责任。笔者欲通过对最高人民法院的两个案例进行分析，以期得到最为接近实践的答案。二、对最高人民法院两个案例的分析案例一：2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理施工许可证及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。宝玉集团向金世纪公司支付3000万元，以解决金世纪公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比例中将宝玉集团交给的30
5、00万元的本息房产返还给宝玉集团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可销售面积的35%，宝玉集团分得项目可销售面积的65%。金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。金世纪公司于2000年6月26日取得新世纪家园的建设用地规划许可证，2000年12月12日取得国有土地使用证，2001年8月16日取得建设工程规划许可证，2004年5月13日办理了商品房预售许可证。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名义对外签订房屋销售合同。2001年3月5日，
6、渤海公司与宝玉集团签订建设工程施工合同，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区(后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园)2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元(按实结算)。2001年7月14日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，渤海公司被迫从2001年7月15日全面停止施工，放假。宝玉公司于2001年9月27日取得建筑工程施工许可证。2002年12月1日，渤海公司与宝玉公司签订协议书，约定：渤海公司在履行与宝玉公司签订的施工合同过程中，因宝玉公司资金不到位，致使工程长时间处于停工状态。2002年12月5日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司(以下简称宏达公司)签订复工
7、报告，该报告载明，现工程款全部到位，从现在开始进行冬季施工。2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订补充协议，约定：宝玉公司将新世纪家园1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海公司施工。2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。2004年5月18日，宝玉公司出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收报告，同意新世纪家园工程通过竣工验收。2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书之补充协议，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得联建项目总面积的33.5%，宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%，项目由双方共同负责，联合办公。渤海公司向一审法院起诉
8、请求，判令宝玉公司给付尚欠工程款及利息;判令本项目的联建单位金世纪公司承担连带责任。一审判决认为，金世纪公司与宝玉集团联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。金世纪公司向最高人民法院上诉称，金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间没有合伙的意思表示，没有签订合伙协议，也不属于合伙型联营。退一步说，即使属于合伙型联营，也只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下，合伙企业才承担连带责任，本案不具备上述条件，金世纪公司不应当承担连带责任。最高人民法院认定：根据合同相对性原则和债权的特征，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人
9、或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。同时认为，判令金世纪公司与对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。故而作出判决：金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。案例二：原昌隆公司与被告航发乳山分公司于2007年2月6日签订合作开发房地产合同一份，约定原昌隆公司与被告航发乳山分公司合作开发位于维利亚花园的楼座。被告航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用。双方按销售收入的
10、35%和65%进行分配。原昌隆公司于合同签订后付1000000元定金。被告航发乳山分公司收到定金后开始办理原昌隆公司的进场手续，原昌隆公司同期办理施工许可证和与具有相应资质的施工队伍签订施工合同，交足上述全部款项后方可进入工地施工。被告航发乳山分公司协助原昌隆公司组织施工队伍进入施工现场施工，原昌隆公司按施工合同的约定向施工队支付工程款，同时将工程款、材料款、人工费等全部工程施工发票提交被告航发乳山分公司，并按月和实际用量向被告航发乳山分公司支付水、电费。合同另对合作开发的其他事宜作了约定。2007年5月29日，被告航发乳山分公司向原告鑫炬公司发出中标通知书，确定原告为维利亚花园小区住宅楼工程
11、的中标人2007年5月30日，原昌隆公司与原告签订建设工程施工合同一份，约定原昌隆公司将位于乳山市银滩旅游度假区的维利亚花园相关楼座的土建、水电暖安装工程发包给原告施工，工期自2007年6月1日至2008年4月30日，质量标准为合格。原昌隆公司与原告另签订施工补充协议一份，约定原昌隆公司支付工程款，必须经原告开具发票后，方可支付。上述合同签订后，原告对原昌隆公司的工程进行了施工，竣工验收日期为2008年6月18日。2009年9月25日，受原昌隆公司委托，文登恒达工程咨询有限公司威海分公司就涉案工程出具了工程造价审计定案书，原昌隆公司、原告及文登恒达工程咨询有限公司威海分公司分别在工程造价审查定
12、案书中盖章确认。2009年5月25日，涉案工程经建设单位被告航发乳山分公司组织竣工综合验收合格，取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。2009年9月29日，被告航发乳山分公司与原昌隆公司就合作开发维利亚花园小区签订补充协议，对双方合作开发事宜中产生的利润分配及债权债务事宜予以清结。被告航发乳山分公司取得了涉案工程所需的土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并于2007年6月12日取得建设工程施工许可证。原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。原昌隆公司系自然人独资公司，于2012年9月3日经决议解散被乳山市工商行政管理局注销登记，其法定代表人系被告迟广焕。注销时对
13、涉案债务未予清算。一审法院(威海中院)认定：与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司，根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，故对原告主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任的请求不予支持。遂判令迟广焕于本判决生效之日起十日内给付原告山东鑫炬建工有限公司尚欠工程款及利息。鑫炬公司对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉。认为：1、涉案工程系以航发公司资质开发，乳山市昌隆饮食服务有限公司(以下简称原昌隆公司)没有开发资质2、涉案工程除合同外所有资料均盖有航发公司及航发乳山分公司
14、印章。3、航发公司及航发乳山分公司对工程进行监督管理、支付工程进度款、收取售楼款。4、涉案项目业主的房产证、土地使用权证均加盖了航发公司印章。为此要求二审法院改判航发公司、航发乳山分公司承担还款责任。山东省高级人民法院认定：航发乳山分公司负责办理合作开发的相关证照，原昌隆公司、航发乳山分公司按销售收入的35%和65%进行分配。尽管建设工程施工合同当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但该工程的建设单位系航发乳山分公司，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，为此改判航发公司、航发乳山分公司对迟广焕应支付的工程款及利息承担共同还款责任。航发公司、航发乳山分公司对上述判
15、决不服，向最高人民法院申请再审称：涉案施工合同的当事人是鑫炬公司与原昌隆公司，施工合同仅对合同当事人发生法律效力。航发公司、航发乳山分公司不是施工合同当事人，不应对施工合同承担义务。即便如原审法院认定航发乳山分公司与原昌隆公司之间是合作开发房地产合同关系，航发公司与航发乳山分公司也无需对原昌隆公司的债务承担连带责任。最高人民法院认定：虽然航发乳山分公司不是建设工程施工合同的当事人，但涉案工程登记在其名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。原判认定航发公司、航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。三、对上述
16、案例的解析连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系，它是我国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，因而被分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。例如：民法通则第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第53条规定：“企业
