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1、浅议民法中的判例制度判例法是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。它作为一种独特的法律体系，肇端于英国并为英美法系国家所采用。而在我国的法律体系中，判例并不是一种正式法律渊源，更谈不上判例法制度。那么在我国要不要建立判例法制度呢？其实，对于这一问题，法学界曾于上世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。在中国法制制度发展过程中日益暴露出单纯成文法的固有缺点，在两大法系出现融合大趋势的今天，我们应该对起源于英美法系，并为大陆法系国家广泛借鉴的判例法制度给予更大的重视。 一、判例法的概念判例法是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的
2、成文法或制定法而言的。它作为一种独特的法律体系，肇端于英国并为英美法系国家所采用。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。二、中国不适于直接移植英美法上的判例法制度的原因分析1、中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史
3、传统。2、中国法官缺乏判例法方法论经验。3、判例法本身存在局限性。第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化。一方面它使得法律离大众越来越远；另一方面，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养，结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。第二，法律的弹性过大，有失法律的规范性和严肃性。判例法毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则。正因为这一原因，造成了英美法中的一个非常奇特的现象，一方面通过判例创制规则；另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典
4、型的例证。可以说，在英美国家，不管是实体法还是程序法，不了解例外，就不可能真正掌握他们的法律。第三，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，具有非民主性。判例法反映了立法的经验色彩，具有实践专家（法官）立法的优势。尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身，但是不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断，创制出了错误的判例。正是基于这一原因，在判例法国家必须实行违宪审查制度及其他配套制度。三、判例制度在中国存在的意义1、从弥补制定法的固有缺陷的角度来看制定法与判例法作为两种最基本的法律渊源，各有利弊。诚然，制定法由于其统一制定，统一适
5、用，有利于法制的稳定和确保其权威；它一般通过民选机关而非少数职业法官创制，从理论上讲更有民主性、科学性，符合精致的、确定的、系统的、理性的科学要求；它以总的社会条件为基础，依一般情况制定，因而更具有全面性；由于其具有指引明确的功能，人们可以根据法律的明文规定来行为(如遵守和适用法律)以及不像判例法那样包含复杂的适用技术，因而又具有易操作性等优点。但是制定法本身也无法克服其固有的缺陷：（1）制定法的安定性、滞后性与社会生活变迁的快速性之间的不协调导致社会生活“法律真空”的普遍存在。 (2)制定法的抽象性与法律现象的丰富形态之间产生适用上的模糊与不确定性。2、判例法极大地促进了法官的机能，有利于提
6、高法官素质。3、判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。4、建立判例法制度能够在很大程度上化解司法解释的合理性或正当性危机。伴随着司法解释的不当扩张这种不良的趋势，司法解释的合理性或正当性受到了很大的质疑。正如有学者所指出，司法解释应当满足以下条件或前提：(1)要有具体的事实来源和基础；(2)应当要有被解释的法律条文；(3)应当表现为原意解释，不能够无限制地扩张解释。只有满足以上三个条件的司法解释才是具有正当性的。然而
7、，我国现行的很多司法解释并不具备这三个条件，因而，可以说是存在正当性危机的。但是在很多情况下如果以判例的形式代替司法解释，则可以避免了司法解释缺乏具体的事实来源和基础等尴尬的境遇。四、对我国判例制度的建议基于以上分析，笔者认为，中国有必要借鉴民法法系国家判例制度，建立适应我国成文法传统的判例制度，而不是盲目的移植英美法系的判例法。民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：“法官的活动受到判例的影响。日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院的判决就必然在上级审判时被撤销。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”。在制定法和习惯法不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。我国作为成文法国家，可以借鉴德日等国的判例制度，以适应中国的审判实践。（作者单位：中国证监会）
