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1、 创新性上市企业专有技术确认的相关法律问题 广州金鹏律师事务所 李发嘉一、专有技术与商业秘密的界定专有技术在本质上包括专利专有技术和秘密专有技术两部分。专利专有技术是公开的专有技术，而秘密专有技术则是依靠保密所享有的专有技术。在现代国际技术贸易中，相关当事人在交易法律文件中所指的专有技术通常是指后者。本文所要探讨的问题当然也是基于后者而进行的。另外，关于专有技术与商业秘密的概念，在此需要顺便提及一下，目的是为了明白两个概念的变化及其目前的用法情况。商业秘密在英文中一般使用trade secret，而专有技术则使用know how。在英文中，商业秘密（trade secret）本来是与专有技术（
2、know how）存在区别的，即商业秘密是独立的、系统的秘密信息，而专有技术则是依赖于专利技术或商业秘密而存在的核心秘密，但随着国际经济贸易的逐步发展，人们越来越使用know how 代替 trade secret, 因此，目前在一般情况下，英文中使用的know how在很多时候往往就是指trade secret（商业秘密）的意思了。由此，know how 不仅包括工业专有技术，而且也包括商业贸易专有技术和管理专有技术。在我国的外商投资法律中，虽然出现了专有技术的概念，但并未对专有技术进行定义，而在我国公司法中并未使用专有技术的概念，而是使用非专利技术的概念。在国内一些关于公司法的书籍中，对于
3、非专利技术的论述往往是泛指除专利技术以外的技术，而在财政部编写的企业会计准则讲解（2008）中，直接认为非专利技术就是专有技术，并认为非专利技术分为三个部分，即：工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。笔者认为，非专利技术在逻辑上是泛指专利技术以外的所有技术，具体应当包括：不具有专利权的公开技术和商业秘密，而商业秘密应当包括工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。其中，不具有专利权的公开技术，任何人使用该公开技术都不具有竞争优势和不能带来超额盈利，因此该公开技术不能作为无形资产进行确认。事实上，我国立法是从商业秘密的角度来对包括专有技术在内的秘密信息进行定义的。在我国反不正当竞争法
4、中，商业秘密被定义为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 可见，在我国的立法中，商业秘密包括技术信息和经营信息两部分，而技术信息就是我们国内大多数人通常所讲的专有技术（工业专有技术），即国内的know how。显然，在我国多数人通常所讲的专有技术只是商业秘密的组成部分，专有技术的通常概念并未代替或等同于商业秘密。然而，按照财政部企业会计准则讲解（2008）的观点，专有技术就是商业秘密。二、专有技术确认问题对于投资者保护的重大意义为了迅速提高我国在国际上的核心竞争力，我国把建立创新型国家作为我国建立和谐社会的重
5、大战略目标和任务之一。为此，党的十七大报告明确提出国家要制定和实施知识产权战略，紧接着国务院于年月及时制定并发布了国家知识产权战略纲要，年月，国家知识产权局进一步制定了年国家知识产权战略实施推进计划。我国推出创业板的目的，不仅是为了提供中小企业融资的平台，而且更主要的是为了加快推进我国创新型国家的战略目标的实现。所以，专利技术及专有技术必然对创新型企业具有重大的战略价值和战略意义，专利技术及专有技术在创新型企业中应当且将必然占有较高的比例。根据有关资料，美国具有代表性的家上市公司中，其无形资产占全部资产的比例已从年的增长到年的 。事实上，许多跨国公司之所以在全球竞争中保持强大的竞争优势，是因为
6、其拥有众多具有强大竞争优势的专利技术、专有技术及国际著名商标等无形资产。处于创业成长期的创新型企业，为了迅速发展壮大，增强自身竞争实力，自然就会选择向社会公开融资并到创业板上市。由此，拟上市的创新型企业和已经上市的创新型企业，其专有技术作为无形资产的确认问题，将对成千上万的广大投资者的利益保护产生重大影响，且作为秘密技术的专有技术相对于专利技术而言，其立法与实际保护都更加困难。因此，本文正是基于这一考虑而对专有技术涉及的相关法律问题进行展开论述。三、专有技术无形资产的确认条件作为无形资产的专有技术，其确认所涉及的法律问题既包括取得时的确认问题，也包括在持有期间的确认问题。换言之，技术在取得时是
7、否属于构成无形资产的专有技术？企业应否将其作为无形资产核算？还是应当作为管理费用或者开发支出处理？在取得后的持有期间，该专有技术无形资产是否仍然存在，是否应当继续确认该无形资产？还是应当在会计核算上将其予以转销？这些问题与企业管理者的利益有关，更与广大投资者的利益有关，管理当局可能会因为功利之动机而产生道德风险，从而利用专有技术无形资产的非法确认而操纵公司利润，并进行虚假披露，导致广大投资者对公司的经营业绩做出错误判断，最终将导致其做出错误的投资决策和招致不应有的经济损失。 在论述专有技术无形资产的确认问题时，首先必须准确把握专有技术的定义。我国立法中虽然没有对专有技术进行定义，但对商业秘密进
8、行了明确的定义，由于专有技术属于商业秘密，因此把握了商业秘密的定义，实质上就把握了专有技术的定义。根据我国反不正当竞争法第10条的规定，国内理论界的通说认为，商业秘密具有四个特征，即：（1）秘密性。即不为他人所知悉；（2）具有商业价值。即能够为企业创造和带来经济利益；（3）具有实用性。即能够将商业秘密用于实际的商业化生产活动；（4）采取了合理的保密措施。即有证据证明商业秘密的权利人对其商业秘密采取了合理的保密措施，以保持其商业秘密的秘密性。但在与贸易有关的知识产权协议中，其对商业秘密的界定只包括三个特征，并不包括“实用性”特征。我国已经加入了与贸易有关的知识产权协议，自然应对符合协议规定三个特
9、征的专有技术予以保护。那么，企业在取得专有技术时，是否需要考虑“实用性”这一特征呢？换句话说，如果不具有实用性的秘密技术是否应当确认为专有技术？笔者认为，企业在确认专有技术无形资产时，肯定应考虑该技术是否具有实用性，没有实用性的技术，是不能确认为专有技术无形资产的，企业由此而发生的支出只能确认为费用或营业外支出。因为一项秘密技术如果不具有实用性，就不能应用于企业的商业化生产和使用，当然就不可能为企业创造和带来经济利益；反之，若一项专有技术具有商业价值，能够为企业带来经济利益，则该项专有技术显然具有实用性，否则无法创造商业价值和经济利益。可以说，与贸易有关的知识产权协议中的商业价值特征当然包括了
10、实用性特征，实用性是经济性（商业价值）的前提条件，经济性是实用性的后续结果。当然，具有实用性并不必然表示该专有技术就具有经济性，因为该专有技术即使能够应用于商业化生产，但如果不具有市场需求和市场前景，同样不能创造和带来经济利益，这样的秘密技术就不能确认为专有技术。可见，与贸易有关的知识产权协议与我国反不正当竞争法的规定其实在本质上是相同的。事实上，国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定和最高法院关于反不正当竞争法的司法解释，均将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”作为一个特征进行解释。专有技术之所以能够被确认为企业的一项无形资产，是因为该无形资产能够为企业带来超额盈利。如果拥
11、有一项“秘密技术”，但该秘密技术不能为企业带来超额盈利，而是与其他不拥有该秘密技术的企业一样，获取的只是平均利润，则该秘密技术就没有必要确认为一项无形资产，这样的秘密技术也就构不成“专有技术”。因此，对于何谓反不正当竞争法的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的问题，应当有个正确的理解。按照最高法院的解释，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。显然，根据最高法院的解释，作为专有技术不仅应当具有商业价值，而且应能为权利人带来竞争优势。笔者认为，这里的“竞争优势”，从经济上判断，核心就是要能够创造超额盈利。如何判断一项秘密技术
12、能否创造超额盈利和具有竞争优势呢？笔者认为，中外合资经营企业法第二十五条的规定，完全可以作为我们据以判断一项秘密技术是否构成专有技术的重要依据。该条规定：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的”。按照以上法律规定，具备上述两个条件之一是对工业产权或者专有技术作为出资的实质要件，不具备上述条件之一的，依法不得作为出资。笔者认为，不具备上述条件，就不具有作为专有技术应当具有的“竞争优势”，也不会为企业创造和带来超额盈利。所以，企业在判断一项技术是否构成专有技术时，必须考虑该技术能否
13、为企业带来超额盈利的竞争优势，否则就不能作为专有技术予以确认。另外，在判断一项技术是否属于专有技术时，按照我国最高法院的司法解释，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即构成其“不为公众所知悉”的“秘密性”，但具有下列情形之一的，表明其已经丧失秘密性，从而不能作为专有技术予以确认： （一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （五）该信息从其他
14、公开渠道可以获得； （六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 四、企业取得专有技术无形资产的确认问题企业取得作为无形资产的专有技术，无外乎主要是两条途径，一是外购取得，包括股东投入、企业购买、企业合并、非货币资产交换、债务重组等（在此为了叙述方便，笔者统称为外购取得，因为它们都是通过交换而取得的，包括股东投入也是如此），二是内部自行开发取得。1、 企业外购专有技术无形资产的确认问题企业外购的秘密技术必须符合以上特征才能作为专有技术无形资产予以确认，否则企业外购取得的秘密技术只能确认为正在进行中的研究开发项目，不能作为专有技术无形资产确认，按照会计准则的规定，所发生的支出应作为资本化的研发支出
15、反映在期末资产负债表的“开发支出”中。因此，在对以上统称为外购的无形资产进行确认和计量时，首先必须进行质的规定性的准确把握，即首先应当进行定性考虑，以判断该外购的秘密技术是否构成作为无形资产的专有技术？从而才能确定是否应当将其作为无形资产确认入账，还是作为“开发支出”列报。显然，判断该外购的技术是否属于作为无形资产的专有技术，应当按照我国反不正当竞争法和与贸易有关的知识产权协议进行定性分析。在判断一项外购的秘密技术是否具有商业价值和实用性时，一个现实相关的重要问题是，如何评价所谓实施该秘密技术所需投入的实施费用？即：如果外购取得一项所谓专有技术，还需要支出巨额费用才能实施该技术，就要考虑该技术
16、是否可以构成专有技术的问题。一般地讲，专有技术的实用性，并不表示该专有技术的应用不需要支出任何费用，实际上即使符合专有技术确认条件，该专有技术的实施也仍然需要配套条件，这些配套条件主要是专业技术服务（例如培训指导等）、测试该专有技术能否达到正常使用状态以及直接归属于实施该专有技术的相关配套设备及仪器等条件，由此而支出的相关费用，依法应当确认为外购专有技术的成本。然而，如果外购的秘密技术本身并非独立、完整和系统的技术方案，即使提供了配套实施条件也不能实际进行正常的商业化生产和应用，而是还需要进一步投入巨资进行研发才能使该技术达到预定可使用状态的，该等外购的秘密技术就不能确认为专有技术，其性质属于正在进行中的研发项目
