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1、根据中华人民共和国海商法(以下简称：“海商法”)，FOB卖方与FOB买方均是托运人，他们同时要求承运人签发提单时，承运人应向谁签发?FOB卖方未能向承运人交付全套正本提单时，其是否有权行使中途停运权?FOB卖方非提单记载之托运人但持有全套正本提单时，其可否凭提单起诉承运人无单放货?FOB买方不付运费时，FOB卖方是否应承担支付运费的责任?上述问题上审判实践中经常出现相左的判例，这些案例案情相似，判决结果截然相反，其原因非法官适用法律不当，而是海商法关于托运人之规定不明确，立法者未能预见上述争议。如何在概括性和可操作性、保护我国外贸出口商的利益和扶持民族航运业的发展中寻找最佳平衡点，并从源头上解
2、决实践中出现的上述争议，正是本文所要探索的。本文从分析海商法、中华人民共和国合同法(以下简称：“合同法”)条文出发，结合英美相关法律和权威论述，参照斯堪地那维亚海商法，试提出一套修订海商法关于托运人之条文的建议方案，以期对海商法修订工作和审判实践有一定的参考价值。二、对托运人定义条款的修订修订海商法关于托运人之条文，最重要的是修订托运人定义条款，海商法关于托运人的定义条款是第42条第3款。首先，考察海商法第42条第3款的成因及内涵。对托运人下定义的成文法规最早见诸于1978年联合国海上货物运输公约，即汉堡规则。汉堡规则第1条第3款规定：“托运人是指：其本人或以其名义或其代表与承运人签订海上货物
3、运输的任何人，或其本人或以其名义或其代表将关于海上运输合同的货物实际上提交给承运人的任何人。”海商法第42条第3款源于汉堡规则，海商法第42条第3款规定：“托运人是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”海商法和汉堡规则最主要的不同之处是：汉堡规则使用“或者(or)”一词连接定义条款的前后分句，海商法使用“分号(;)”连接定义条款的前后分句。有学者认为，汉堡规则中的这个“or”表示选择关系，即无论使用何种贸易术语，皆仅存在唯一的一个托运人;而海商法所使用
4、的这个分号表示选择关系还是并列关系并不明确，实践中所有的争议皆因这个分号而起，因此，主张用“或者”代替分号连接定义条款的前后分句。笔者认为，此观点值得商榷。其一，海商法所使用的这个分号应表示并列关系，从标点符号的一般用法上看，除非有其他限定性词语特别强调，单凭一个分号是不能表示选择关系的。其二，用“或者”连接定义条款的前后分句仍不能有效解决实践中存在的争议，因为若使用表示选择关系的“或者”连接定义条款前后分句时，则仅存在一个托运人：即若FOB卖方为托运人，则FOB买方不是托运人，那么，承运人将依何种请求权要求FOB买方给付运费?FOB买方又依何理由要求承运人签发提单?该观点无法合理地解答上述问
5、题;若FOB买方为托运人，则FOB卖方不是托运人，那么，将货物托付给承运人的FOB卖方无权要求承运人签发提单，且无权行使中途停运权，有违立法者本意。作为以第三世界国家为主导力量起草的汉堡规则，第一次以法律的形式赋予FOB卖方法定的托运人地位，使FOB卖方有权向承运人主张各种权利，立法者的本意是为了保护第三世界国家中众多出口商的利益，是世界海商法发展史上的一大进步。我国制造业发达，特别是在珠江三角洲地区，存在着为数众多的从事制造业的出口厂商，且多数出口贸易使用FOB术语，为保护我国众多的FOB卖方的利益，海商法采纳汉堡规则的这种做法是适宜的，但这两部法律共同的不足之处是未对两种托运人的权利和义务
6、加以区分。其次，提出海商法第42条第3款的修改方案。既然修订海商法关于托运人定义之条文是必要的，如何修订才能一并解决实践中存在的问题，使司法界和航运界对此类问题达成一个清晰明确的共识?笔者认为，应参照海商法创设实际承运人的做法，把将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人定义为实际托运人，基于其将货物交给承运人的行为，为其设定权利义务。从世界各国的立法来看，目前只有斯堪地那维亚海商法采用此种做法，例如，芬兰海商法将两种托运人分别定义为“契约托运人(Contractual Shipper)”与“实际托运人(Actual Shipper)”，瑞典海商法则定义为“托运人(Shipper)”和“发送
7、人(Sender)”。建议对海商法第42条第3款作如下修改：“(三)托运人，是指与承运人订立海上货物运输合同的人”;并建议增加一款：“()实际托运人，是指除托运人外，将货物交给承运人或者实际承运人的人”。对此修改方案需要说明以下三点：(一)在实际托运人的定义条款中增加“除托运人外”的限定性修饰语，是为了明确实际托运人没有与承运人订立海上货物运输合同的法律事实，增加此修饰语可以使定义条款更加清晰明确。即使不作此限定，也可以从上下文的逻辑关系中推出该结论。(二)原文中的“与海上货物运输合同有关的承运人”是指承运人或实际承运人，同理，应将之明确。(三)将原文中的“本人或者委托他人以本人名义”和“本人
8、或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”删除，因为托运人、实际托运人委托他人订立合同或者提供货物形成的法律效力，可以按照合同法关于委托合同的规定确定，海商法无作重复规定之必要。依合同法规定，“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”包括三种情形：(1)“本人”;(2)“委托他人以本人名义”，属于显名代理;(3)“委托他人为本人”包括两种情形：其一，“他人”以代理人的身份交付货物，但不披露“本人”，属于隐名代理，应适用合同法第402条;其二，“他人”以自己的名义交付货物，属于未披露委托人的代理，应适用合同法第403条。综上，实际托运人仅指“本人”，应注意区分货运代理人交付货物的几种情形，
9、并不是所有向承运人交付货物的人都可以成为实际托运人。三、对托运人权利条款的修订海商法关于托运人权利的规定主要存在两个缺陷，下文针对这两个立法缺陷提出修订方案。第一个立法缺陷：海商法没有规定，若就同一票货物托运人和实际托运人均提出签发提单的要求，承运人应当向何者签发提单。海商法第七十二条第1款规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”显然，立法者没有考虑到两种托运人均要求承运人签发提单的情形。在此问题上，英美法的观点是：FOB合同下，承运人应向实际托运人签发提单。美国统一商法典第2-323条第1款规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合除非另有约定，卖方
10、必须取得载明货物已装船的可转让提单。”依此款，FOB合同下，除非另有明确约定，仅卖方从承运人处取得提单。英国亦有众多判例持此观点，例如，Donaldon 大法官在 Whimble， Sons & Co LtdvRosenberg & Sons 一案中指出：“FOB合同下，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船并取得提单。”2000年国际贸易术语解释通则明确规定FOB合同下卖方的责任：“卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据。”可见，提单是由卖方依FOB合同转让给买方的，而非由承运人签发给买方。综上，借鉴英美法，并从
11、与国际贸易法接轨的角度出发，建议海商法第七十二条第1款应作如下修改：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人或者实际托运人的要求，承运人应当签发运输单证。同一货物同时存在托运人和实际托运人的，承运人应当向实际托运人签发运输单证。”并建议增加第2款：“应实际托运人的要求，承运人应当在运输单证上列明实际托运人为托运人。”需要说明两点：(1)“运输单证”从单一的提单扩大到包括海运单和电子提单。(2)明确规定当运输单证向实际托运人签发时，如经其要求，提单“托运人”一栏中应列明实际托运人的名称，以符合国际贸易实践的需要。第二个立法缺陷：海商法尚无关于中途停运权的条文。合同法第308条规定了中途停运权，但该
12、条款并未区分两种托运人的此种权利，因此，海商法有必要对中途停运权进行较为细致的规定。在提出修订方案前，先讨论三个关于中途停运权的焦点问题：(一)中途停运权属何种性质的权利?英国海商法的主流观点认为：“虽然，有时它被认为是一种所有权，但它不是一个单纯的物权，也不是一个独特的占有权，从广义上讲，它是一种介于债权和物权之间的权利”。(“For， although it is sometimes classified as proprietary， It is nor a pure right in rem， nor a chose in possession proper， but rather a
13、 border case between a contractual and property interest”)笔者认为，中途停运权是一种法定的债权。中途停运权不是物权，因为物权是一种对世权，而中途停运权的相对主体只是承运人。在某些情况下，例如英国1979年货物销售法第47条第2款(b)项规定的情形下，中途停运权仅在托运人和承运人之间有效，不能对抗善意的第三人。中途停运权是一种法定之债(债可分为法定之债和意定之债)，该权利不是由当事人约定产生，而是基于法律的规定产生。法律为托运人或实际托运人创设中途停运权是基于交付货物行为。英国法律下，交付货物也称托管(bailment)，托管的实质是对物
14、的占有(The essence of the bailment is possession)，托付人(bailer)与受托人(bailee)基于托管行为产生了各种法定的权利义务关系，即基于托管行为托付人与受托人之间形成一个默示合同。(二)中途停运权的行使是否以托运人向承运人提交全套正本提单为前提?合同法制订之初，我国海商法权威朱曾杰教授就第308条指出，在国际贸易跟单信用证支付货款的情况下，货物装船后，其风险已转移到买方，而收货人是谁应当视提单背书才能确定，此时托运人除非持有全套正本提单，否则托运人没有权利中止运输或变更到达地等，故建议对该条做出修改，但该意见最终未被采纳。笔者认为，海商法修订
15、稿在此问题上应采纳朱老的意见，即托运人或实际托运人行使中途停运权应向承运人提交全套正本提单。英国法律认为，提单被有效地转让给第三人后，卖方无权行使中途停运权。英国1979年货物销售法第47条第2款规定：“当货物的物权凭证被买方合法地转让给第三人，第三人受让该物权凭证是出于善意且已支付了合理的对价，那么：(a)若第三人是以买卖形式受让该物权凭证，则未获支付的卖方对货物的留置权或保留权或中途停运权无效;(b)若第三人是以抵押或其他形式受让该物权凭证，则未获支付的卖方对货物的留置权或保留权或中途停运权有效，但不能对抗第三人。”在我国，依动产善意取得制度，当提单被买方合法地、有偿地转让给善意的第三人时，则善意的第三人取得提单下货物的所有权，托运人或实际托运人无权行使中途停运权。因为承运人一般不知道提单是否已被有效地转让，除非托运人或实际托运人向承运人提交全套正本提单以证明提单未被转让。为避免承运人因托运人或实际托运人行使中途停运权而蒙受不利益，建议海商法应规定托运人或实际托运人得行使中途停运权的前提条件是向承运人提交全套正本提单。此外，为更好地保护承运人的利益，建议海商法增加条款规定，若承运人要求，托运人或实际托运人行使中途停运权应向承运人提供适当的担保。
