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1、智识危机对知识产权客体及归责的影响摘要： 关于现代知识产权的发展趋向，及所面临的智识危机与知识产权本身的矛盾之内在联系，和对这种危机的解决的思考。从而反思知识产权的理论构建基石，即知识产权客体的明确定义，以及客体定义对归责原则所带来的影响。关键字：智识危机、知识产权客体、精神权利、无过错责任制、过错责任制知识产权自其诞生之日至今，经历了一个漫长而伟大的扩张过程。其权利的客体从简单的版权、专利权、商标权，增加包括表演权、接邻权、动植物品种权等，扩大到TRIPS协议中的版权及其相关权利、专利权、商标权、工业产品外观设计权、地理标志权、未披露信息权、集成电路布图设计权等七大项权利。且其中仅就一个版权
2、，就从简单的书面作品的保护扩张到以任何方式撰写、绘制或者表达的东西以防止他人复制：从最复杂的需要数月的强化劳动和上百万投资的计算机程序，到孩童的乱画之物和匆忙完成的家庭备忘录。而且其复制的意义还经常被做出扩大解释，如阻止公共表演、广播、甚至以购买正版承载物的物主之出租该物的行为。除此之外，法庭还运用概括性法律规范阻止不正当竞争行为大陆法系国家比普通法系国家更多地进行扩张解释；在外观设计、小发明、表演、电影、广播和录音唱片领域等，像欧盟、世界知识产权组织和世界贸易组织这样的地区或者国际组织还致力于进一步提出知识产权的扩张方案。一从历史的角度看，这种权利结构表现出的发展趋势及其特征表现：1知识产权
3、在日常生活中变得日趋重要。如果没有知识产权部、知识产权合伙人或者一项两项专业的技术秘密、商业秘密，几乎没有任何经济组织体可以自称为是具有竞争力的重量级公司；如果没有知识产权课程，几乎没有任何法学院、商学院、经济学院可以自称为科学严谨治学认真的；如果没有知识产权的价值，及相关以知识产权为基础的业务，几乎没有传媒、娱乐、网络、计算机公司可以说自己拥有资产；如果没有知识产权的保护，几乎没有人能够完整全面地实现各国宪法所规定的基本人身表达自由权。2知识产权的范围这些年来持续扩大。专利引出了植物品种权，版权引出了表演者、外观设计和数据库的权利；外观设计衍生了半导体拓扑图的权利；商标孕育了互联网上的域名权
4、，循环诞生无穷无尽。这种生产性行为在具体的知识产权制度领域也有所体现。如随着美国心理学界通过利用对自然界各种声音的编排制成的治疗音乐，使得对自然界声音的不同采样受到版权的保护。在专利权领域而言，当法庭判决什么构成一种可以获得专利的“新产品”时，也将产生这样的扩张。不仅是新产品，新方法也很快纳入了专利权对象的范畴，即只要它产生某种适于销售的产品。而且为了对专利方法保护的有效性，法庭还把它扩大到最终产品。因此，一种制造精盐的新方法在受到专利保护后就可以使本国的专利人有权禁止他人进口或者销售使用此方法在国外制造的食盐，即使这种食盐本身并没有可专利性，而且这种方法生产的食盐和其他方法生产的食盐没有区别
5、。1973年欧洲专利公约及其实施条例（在英国是1977年专利法）和TRIPS协议中的专利条款把这些稳固的趋势与1994年的世贸组织协定联系在一起。 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。3知识产权变得更为强化，并包揽一切。这样，版权从18世纪谨慎地控制未经授权的书籍印刷，到现在严格地控制部分印刷、精细模仿，到20世纪的迅猛扩张。在某个方面只要合乎逻辑的迈出第一步，接着就会出现强化这些权利的第二步、第三步。以复制的概念为例。在19世纪，完全的“逐字复印”才能被认为是“复制”。翻译并不是复制，如在哈丽亚特比彻斯托告诉我们的那样19世纪中叶，她请求
6、法庭禁止其小说汤姆叔叔的小屋德文版的出版。法庭驳回了她的请求。法官认为，任何人把这两本书放在一起，就会立刻发现德文版一点都不像英文版，因此不是复制。 Stowe v. Thomas 23 Fed. Cas 201 (1853). 李雨峰（译）“Translation and Copyright：A Canadian Focus”(1994),16 E.I.P.R.159.同样，当一幅绘画作品的版权所有人控诉他人未经其授权在伦敦对其作品进行活人造型表演时，英国法庭无动于衷，认定活人造型不是对绘画的复制，理由是：试着把他挂在墙上看看。 Hanfstaengl v. Empire Palace 19
7、84 2 Ch.1 (C.A), affirmed sub nom. Hanfstaengl v. Baines & Co. 1985A.C. 20 (H.L)但是到了现在，这些全部都被推翻了。自20世纪初开始，法律和法庭的解释发生了变化，他们坚持认为，没有原始作品版权所有人的许可，不能进行任何翻译，无论翻译的质量好坏，不能进行活体造型表演。最近美国法庭采用了大容量的版权概念（无论是否被正式阐述为包括“改编”或者“演绎”）。在美国法庭看来，在电脑中使用任何程序或者进入因特网网站都涉及到了复制，并且因此，都处于程序或者网站版权所有人的控制范围之内。即使是临时复制，或者仅是由于技术原因的复制如浏览
8、网站，即使在退出程序或者网站时，自动删除了复制件，也都属于复制的范畴。 E.g., MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc 991 F. 2d 511 (1993).4.知识产权保护变得越来越国际化。19世纪末以来，通过多边国际协定，迫使参加国对其成员国国民提供国民待遇，并规定了最低保护标准。随着每个条约一次次的修订，最低保护标准越来越高，同时也有越来越多的国家被说服加入国际条约。最近或许也是最重要的条约，是1994年世界贸易组织下辖的TRIPS协议，它在世界范围内确立了高标准的知识产权保护，并在程序上把漠视世贸组织规则的国家至于特别法庭（即贸易小组）面前
9、，并进行经济制裁。当贸易小组面临确定存在的知识产权争端时，重要的解决方案就是修改国内的知识产权法。但是在知识产权保护全球化进程的加深过程中，是否存在发达国家利用规则的制定权，过多地对发展中国家立法司法实施影响的可能，且这些规则的一体化程度越高，强制力越高，已经掌握绝对多数知识产权的发达国家的获利也就越容易越广泛。二智识危机和保护知识产权的本意。（一）智识危机的表现知识产权的智识危机（intellectual crisis），即随着数字技术的发展沿革和现代知识产权的过分扩张，其本身就带来了一系列的困难和潜藏的危机。从以下这些案例，我们可以观察到，伴随着新技术的产生，新传播习惯的形成而定期出现在人
10、们视野中的智识危机的最新表现。让人记忆忧新的，发生于2000年5月的“我爱你”病毒侵入全球计算机事件，其始作俑者一个菲律宾电脑黑客，在解释其犯罪动机时，通过其律师承认，传播病毒固然是他的错，但他的主要目的是想让闻讯而来的记者知道他对知识产权的看法：“因特网应该用于教育目的，因此，他应当是免费的。” Sharon Buan, “Philippine Dropout Says May Have SentLove Bug”, Reuters News Service ,Manila, May 11 2000.另外还有很多与此无关的事件也表达了这种观点的普遍性。例如国内知识产权界热烈探讨的国际唱片业协
11、会(IFPI)，在起诉雅虎(Yahoo)中国关联企业盗版案件。该案在国际唱片业协会(IFPI)胜诉后，引发了激烈的讨论。如“互联网正将人类社会带入一个转型期。互联网时代出现了很多前所未有的免费服务模式，经营这些免费服务的互联网公司并没有因此消亡，这说明互联网时代有着全新的商务模式。对此，传统行业不该采取抵触的方式。”在不久前互联网实验室举办的“知识产权过度保护与中国互联网发展研讨会”上，中国信息经济学会电子商务专业委员会副主任梁春晓如是说。著名IT评论家方兴东博士认为：“涉及搜索引擎的链接侵权如果成立，互联网发展将面临灾难性打击。超链接再也不是一个简单快捷方便的互联网功能。网站需要对每一个超链
12、接的链接内容进行判别，这是不可能的事情。失去了超链接，互联网将会怎样？这起官司不仅仅是简单的维护知识产权，是有可能摧毁互联网应用基础的灾难。”同时引发了对于现行法律是否滞后，这一问题的探讨。中国政法大学成晓霞教授认为：“人类对知识产权的保护制度已经有100多年的历史，对人类社会发展起到了巨大的作用。 但这个制度本身就是在不断完善和变化中。当互联网及搜索引擎出现，带来了所谓的侵权问题，而搜索引擎的出现并不是为了侵犯知识产权产生的。如果说因为搜索引擎侵犯知识产权就否定搜索引擎的话，这不是法律的发展，而是倒退。社会不单要保护著作权、知识产权，更要保护因为科学技术发展给社会带来巨大利益的互联网等新生事
13、物。人类社会发展到一定历史阶段，尤其当科学技术发展给人类社会带来进步的时候，已有的法律就已经滞后了。” 社科院信息化研究中心秘书长姜奇平则表示：“这是发展中国家和发达国家的矛盾，是个普遍问题，而且是WTO核心的问题，涉及社会转型时期制度能不能和生产力匹配的问题。知识共享能够促进社会进步还是不共享能够促进，这是根本问题。当发达国家和发展中国家利益冲突的时候，需要坚持自己的利益。”姜奇平认为，知识产权保护水平应该符合发展中国家的实际水平，就如同税收，并不是越高越好，收税过度，会损害经济增长，知识产权保护也同样是这样。 http:/ “Metallica CoFounder Lars Ulrich
14、Speaks Out about Napster Copyright Infringement Lawsuit on Webcast, May 10 2000 （Business Wire）,viewd on Reuters News 2000 service.可见数字技术的发展传播，赋予了任何通过网络数字技术接触电子格式的音乐、艺术、文学或者材料的用户，随意修改这些作品或者数据的能力。他们可以无限地进行复制，可以发送给世界上任何地方的其他人。一旦拥有了这样的能力，人们不可避免地会利用它。而一个作品或者信息的最初生产者能够从其投资中实际收回利益的唯一途径就是靠伦理共识、加密术、点击合同以及良好
15、的市场营销途径（如提供定期升级，售后服务的完善，以及支持正版的会员优惠等）。 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。 （二）引发的思考万物同宗，以上这些问题的最终指向都是知识产权的正当性问题，也就是知识产权内在的权利保护和成果利用冲突。从法律的角度来说，也就是知识产权所有人对其作品的利用和发行方式进行控制应该走多远？其创作人的权利与被授权人的权利界限在哪里？从知识产权产生理论依据角度的思考。知识产权的诞生依据主要有自然权利说（天赋人权说），即每个人都有平等的通过劳动取得知识产权的权利，并通过法律的规定对于这种天然权利的确认和保护，获得进一步的利益。但在此学说基础之上的智识危机，可被理解为每个人都具有了享有知识产权的资格，同时也享有自由模仿他人，自由表达与他人思想观念相同相似的观点，自由工作、竞争、丰富公共文化的权利。公平正义说，即认为生产知识产权的产品需要付出极大
