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1、中国建设银行南宁市桃源支行诉广西五金矿产进出口集团公司、广西金汇财务管理有限公司、广西乡镇企业总公司防城港公司、南宁交易场商贸有限责任公司、张鸿源、仇茜宁信用证垫付款纠纷案广 西 自 治 区 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2002）桂民四终字第23号上诉人（一审原告）中国建设银行南宁市桃源支行。住所地，南宁市桃源路86号。负责人梁静芳，行长。委托代理人钟小慧，欣和律师事务所律师。委托代理人张虹，欣和律师事务所律师。上诉人（一审被告）广西五金矿产进出口集团公司。住所地，南宁市园湖路32号。法定代表人黄葆源，总经理。委托代理人裴泽喜，兴中大律师事务所律师。委托代理人叶勇，兴中大律师事务
2、所律师。被上诉人（一审被告）广西乡镇企业总公司防城港公司。住所地，防城港市港口区友谊大道16-1号。法定代表人张前，经理。被上诉人（一审被告）广西金汇财务管理有限公司。住所地，南宁市民主路11-4号。法定代表人张前，经理。被上诉人（一审被告）南宁交易场商贸有限责任公司。住所地，南宁市东葛路延长线金汇大厦。法定代表人莫光平，经理。被上诉人（一审被告）张鸿源，男，1962年10月14日出生，壮族，住南宁市滨湖路8-6号。被上诉人（一审被告）仇茜宁，男，1972年10月28日出生，汉族，现住址不明。中国建设银行南宁分行（以下简称南宁分行）与广西五金矿产进出口集团公司（以下简称五矿公司）、广西乡镇企业
3、总公司防城港公司（以下简称防城公司）、广西通汇机械设备贸易有限公司（以下简称通汇公司）信用证垫付款纠纷一案，南宁市中级人民法院于1998年11月5日作出（1998）南市经初字第144号民事判决。判决生效后，五矿公司向广西壮族自治区人民检察院申诉，该院以桂检民抗字（2000）第10号民事抗诉书提出抗诉，南宁市中级人民法院依法进行再审，并作出（2001）南市经再字第10号民事判决。中国建设银行南宁市桃源支行（以下简称桃源支行）、五矿公司不服判决向本院提起上诉，本院于 2002年7月30日立案受理，并依法组成合议庭于2002年10月22日公开开庭审理本案，上诉人桃源支行的委托代理人钟小慧、张虹，五矿
4、公司的委托代理人叶勇到庭参加诉讼。被上诉人广西乡镇企业总公司防城港公司、广西金汇财务管理有限公司、南宁交易场商贸有限责任公司、张鸿源经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。本案经一审法院审理认为，五矿公司与建行南宁分行签订的开立信用证协议是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方形成了有效的开证协议关系，建行南宁分行根据五矿公司的申请开出信用证的行为是有效的。因五矿公司不按开证协议支付信用证项下货款造成建行南宁分行对外垫付，应承担偿还责任并支付逾期付款违约金。五矿公司与邕州支行、防城公司签订的备忘录中约定的内容对开立信用证协议中申请人即五矿公司的担保责
5、任作了更改，实际上变更了开立信用证协议的主要条款，而作为签订开立信用证协议的一方建行南宁分行却不是签订备忘录的一方当事人，且建行南宁分行也未授权邕州支行签订该备忘录，故该备忘录对建行南宁分行没有约束力，不能免除五矿公司不依开证协议偿还垫付款的违约责任，原判决（2000）南市经初字第144号民事判决）认定该备忘录无效是正确的。但原判未对造成该备忘录无效的责任进行确认不当，邕州支行未获得建行南宁分行的授权而与五矿公司、防城公司签订备忘录，其越权行为无效，应承担过错责任；而五矿公司、防城公司明知是向建行南宁分行申请开立信用证却又与邕州支行签订备忘录，对造成备忘录无效也有过错。对于信用证到期后建行南宁
6、分行对外垫付的货款，虽然按开证协议应由五矿公司承担偿还责任，但因是签订了备忘录后五矿公司才存入保证金，建行南宁分行据此开立信用证，其后才发生了垫付货款的行为，故邕州支行、防城公司、五矿公司均应对此承担相应的民事责任，因邕州支行不具备法人资格，其责任应由具备法人资格的上级机构即建行南宁分行承担，现建行南宁分行在本案中的权利义务已由建行桃源支行承担，故邕州支行在本案中的责任由建行桃源支行承担，原建行南宁分行在本案中的权利也由建行桃源支行承继。五矿公司作为防城公司的进口代理人，其在办理信用证业务中的过错导致纠纷发生，故防城公司的责任应由五矿公司承担。通汇公司虽已被注销，但在本案中其是以抵押物承担责任
7、，并且也已办理了抵押登记手续，故其股东在本案中不再承担责任。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百八十四条之规定，判决如下：一、维持本院（1998）南市经初字第144号民事判决第三项、第四项；二、变更本院 （1998）南市经初字第144号民事判决第一项为：广西五金矿产进出口集团公司应偿还中国建设银行南宁市桃源支行垫付款美元，折合人民币 .33元；中国建设银行南宁市桃源支行自行承担垫付款美元，折合人民币.67元；三、变更本院（1998）南市经初字第144号民事判决第二项为：广西五金矿产进出口集团公司向中国建设银行南宁市桃源支行支付逾期付款违约金
8、（从1998年4月27日起计到本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按人民币.33元为基数每日万分之五计）。本案原审受理费51306元、其他诉讼费4000元、财产保全费 41820元，合计97126元，由广西五金矿产进出口集团公司负担64750.67元，中国建设银行南宁市桃源支行负担32375.33元。上诉人桃源支行不服一审判决上诉称，一审判决判令上诉人须对备忘录无效承担民事责任，以及对备忘录的定性及其与开立信用证协议之间关系的认定是错误的。因为：1、备忘录无效没有造成五矿公司经济损失，上诉人无须承担赔偿责任。依据开立信用证协议无条件地足额偿还上诉人的信用证垫付款，是五矿公司的绝对义务，而不是
9、其损失。而且，备忘录无效，则五矿公司不能以备忘录第三条的规定限制上诉人向其主张全部债权。备忘录中的抵押担保条款无效，实际上减轻了五矿公司在开立信用证协议第二条中的担保责任，五矿公司何来经济损失？2、一审判决认为签订备忘录后五矿公司才存入保证金的事实发生在前，上诉人据此开立信用证并兑付款的事实发生在后，从而认定上诉人无权请求五矿公司足额偿还信用证垫付款，完全没有法律依据。上诉人开立信用证以及兑付货款均是依据开立信用证协议，与备忘录无关。这两项行为不管发生在备忘录签订之前还是之后，都不能免除上诉人依据开立信用证协议应承担的主债务。请求二审法院撤销一审判决第二、三项，判令五矿公司偿还信用证垫付款美元
10、，折合人民币元，并支付逾期付款违约金（从1998年4月27日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以人民币元为基数，按每日万分之五计付），本案全部诉讼费用由五矿公司负担。上诉人五矿公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，理由是：1、认定备忘录无效是错误的，该备忘录应为有效。中国建设银行南宁市邕州支行（以下简称邕州支行）办理外汇业务得到中国建设银行南宁分行（以下简称南宁分行）的总体授权，因此，其办理本案我司的外汇业务包括签订备忘录时，也得到南宁分行的事前授权。我司与建行的同一批业务员在同一地点洽谈同一笔业务，南宁分行对备忘录的内容是知情的。签订备忘录后，南宁分行开立信用证并
11、对外付款的行为说明其认可备忘录，备忘录是其真实意思表示。2、备忘录有效，我司应免责。防城公司已提供415万元保证金及评估价为6388万元的邕国用（1997）字第号土地使用权证项下的14437.83平方米土地作抵押，并办理抵押登记，这些财产的价值大大超过南宁分行垫付的金额，根据备忘录的规定我司已免责，桃源支行不能再向我司追索。请求改判一审判决二、三项，免除我司偿还桃源支行垫付款美元及逾期付款违约金的责任，本案一切诉讼费用由桃源支行负担。被上诉人张鸿源答辩称，97年至98年2月，被上诉人在广西金汇财务管理有限公司和广西通汇机械设备有限公司任兼职财务，通汇公司的工商注册登记资料上被上诉人的签名是伪造
12、的，公司的法定代表人是黄灿，这些都说明被上诉人不是公司的董事长，对公司的成立毫不知情。请求驳回南宁分行对被上诉人的诉讼请求。被上诉人广西乡镇企业总公司防城港公司、广西金汇财务管理有限公司、南宁交易场商贸有限责任公司、仇茜宁均未作答辩。综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1、备忘录的效力如何认定？2、本案当事人应如何承担民事责任？一、关于备忘录的效力如何认定的问题上诉人桃源支行认为，邕州支行只能经营人民币业务，而不能经营外汇业务，根据中国建设银行法人授权制度（试行）的规定，该支行签订备忘录属于办理基本授权以外的业务，须经上级分行特别授权。五矿公司没有证据证明邕州支行得到南宁分行的特别授权，故备
13、忘录是邕州支行越权签订的，应为无效。并且，备忘录变更了开立信用证协议的条款，处分了南宁分行的权利，邕州支行不是合同当事人，也未经合同主体授权，无权变更协议内容。依开立信用证协议无条件地足额偿还信用证垫付款是被上诉人的绝对义务，而非其损失。备忘录无效，五矿公司就不能援引备忘录第三条关于我方以其提供的抵押担保为限，不再向其追索任何费用的规定，向我方主张全部债权进行限制。抵押担保条款无效，实际上减轻了五矿公司在开立信用证协议第二条中承诺的担保责任，五矿公司根本无经济损失可言。上诉人五矿公司认为，备忘录是邕州支行经南宁分行授权与我司及防城公司签订的，南宁分行对备忘录的内容是知情的、认可的，备忘录应确认
14、为有效。邕州支行与南宁分行国际业务部是一个机构，两块牌子，邕州支行办理外汇业务得到南宁分行的总体授权，故邕州支行并不需每办理一项外汇业务都经南宁分行单独授权，邕州支行办理本案外汇业务实际上得到南宁分行的事前授权。纵观整个开证过程，我司与南宁分行的同一批业务员在同一地点洽谈同一笔业务，我司认为自己一直是与南宁分行洽谈业务。南宁分行在对备忘录知情的情况下，没有提出异议反而继续开立信用证并对外付款的行为证明备忘录是其真实意思表示。本院认为，虽然南宁分行未参与签订备忘录，但事后其对备忘录是知情的、认可的。首先，从信用证开证的环节考察，97年11月4日南宁分行与五矿公司签订开立信用证协议，11月5日邕州
15、支行与五矿公司、防城公司签订备忘录，参与签订备忘录的杨向阳是南宁分行国际业务部的职员，而不是邕州支行的职员。除签订备忘录外，此前、此后本案开证业务的一系列环节均是杨向阳经办的，尽管南宁分行一直否认知道备忘录，但从情理上分析，其应当知道备忘录。而后，南宁分行仍依约开出信用证、承兑及对外付款的行为说明其认可备忘录。其次，从本案的实际情况考察，南宁分行对外垫付信用证项下款项后于98年4 月27日向五矿公司发函追索，五矿公司立即以备忘录抗辩，南宁分行也未否认备忘录的存在或提出自己不知道备忘录的内容。一审诉讼中建行区分行就南宁分行国际业务部与邕州支行的关系问题向一审法院作的书面说明表明，邕州支行是在原国际业务部的基础上组建，成立邕州支行后国际业务部仍继续存在，且两机构的部份管理人员有交叉，两机构均在原国际业务部的营业地点办公。可见，两个机构的划分并不明确，上述客观情况一方面使得善意相对人不知道且不应当知道二者的区别，五矿公司完全有理由相信邕州支行签订备忘录是代表南宁分行的；另一方面使得事关南宁分行权利义务的备忘录加盖了邕州支行的公章。另外，南宁分行、邕州支行都不具备法人资格，均属同一法人下的两个具有上下级关系的分支机构，鉴于这一特殊性，备忘录上加盖邕州支行的公章毕
