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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法官对合同解释的能动性及其限制李霞 山东大学法学院 教授关键词: 合同解释/理性第三人/社会公共利益/自由裁量权内容提要: 法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准,以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准,以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合
2、同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。在交易中,合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思,诸如语句含义模糊或有歧义,或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议,就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行合同法仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前,我国学者对于合同解释日渐重视起来,其研究日渐深入,总结我国学者的研究可以发现,我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度,从工具理性的角度出发,旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过,与国外相较,大陆民法学者似乎在关于合
3、同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导,必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨,以期对实践有所裨益。一、合同解释离不开法官的能动性“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作,” 1文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是,文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现,正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务,它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。” 2由此看出,认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在
4、立法上明确规定了关于合同解释的规则,但是也正如国内外学者早已指出的,“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法,以帮助他们解释合同,但它们在实践中没有很大的帮助,一般而言,法官通常的感觉会告诉他如何去做。” 3 “实际上对这些原则的具体操作者法官而言,这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题,只能提供一般的总体性的方法。” 4由此可见,即使是最详尽的规则提供,也无法帮助法官进行一切案件的具体判断,这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定,但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化,并不具有较强的操作性,给法官提供的仅是路径指
5、引,而非具体的操作规则。归根结底,合同解释将最终由法官进行主观操作,也就是说，在合同解释过程中,法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的,解释者的鲜明个性是解释的必要条件; 5伽达默尔的哲学解释学亦认为,任何理解都是一种历史性的存在,都以某种先定性的思想结构为出发点,这即一定历史条件下传统所保留的见识成见,它构成了理解的基础。这里,所谓成见,即运用于合同解释中,即为法官的能动性。 “解释者的成见是解释的基础之一,而不是一种必须克服的消极因素或障碍。” 6上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样,是一个重新构造的过程,在这样一个重
6、新构造的过程中,存在两方面的基础性因素:一是法官即解释者的精神底蕴;一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下,合同的解释得以顺利开展,则需通过两者的意思交流,即伽达默尔所称的“解释者的成见与解释对象的内容能够融合在一起,才会出现真正的理解”,为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。 7视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的,但是在大多数情形下,视界的融合极为不易,其原因首先在于语言自身的局限性, “语言不是水晶,透明而又稳定不变,它是活动着的思想的外衣,会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。” 8德国学者卡尔拉伦茨亦有相同的感悟:“语言是
7、一种不断变化的,具有适应能力的,常常充满歧义的表达工具”。“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。 9某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文,它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。这是作为表达工具的语言的本质属性; 承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着,在订立合同的过程之中,当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息,进行意思的生成、表达和反馈,就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲,探求当事人的真意,就成为一项普遍而复杂的工作了。基于合同用语
8、的歧异性,合同解释的普遍性被确立,乃至于“全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达,解释就始终必要” 10。视界融合不易的另一个原因是与合同文本产生的历史情境相关。法国解释学者利科尔曾指出:文本与它的语境之间的这种大变动,是影响文本与作者与读者主观性之间关系大变动的关键。文本脱离了具体的历史情境,人们对它就可以有无限多样的阅读。 11视界融合不易的最后一个原因是与法官与当事人的精神底蕴存在的当然差异性紧密相关。法官与合同当事人毕竟属于不同的主体,两者精神世界有差异是必然的,这也会导致合同解释时视界难以融合。在人们可以对合同文本进行无
9、限多样的阅读中,作为权威的裁判者法官所起到的作用十分关键。在法官与文本各自的视界无法顺利融合时,究竟谁的视界会在合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?无疑在裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。由此,将产生一个极为重要的问题:既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提,那么透过法官这一系列的主观操作,如何保证其对合同解释的客观性?当然,“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”， 12但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。因为“解释者应在解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义,而不是任意解释”。 13依此,接近客观的正确的意义的解释
10、是可以也可能寻得。既然如此,在视界融合出现障碍时,法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?二、法官主观解释合同的两项规则已如前述,既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意,而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。意思主义的缺陷渐渐暴露,取而代之的是表示主义的兴起。表示主义以其可以察明的表示于外的客观意思为考察对象,具备实践之可操作性与理论上对相对人之信赖利益保护,因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。即便如此,表示主义亦非毫无争议可言,对表述于外的客观意思,同样存在着进行无限多样的阅读的可能。这意味着表示主义依然无法彻底清除
11、视界融合的障碍,上述之无法视界融合的难题依然存在。本文认为,法官在解释合同时，应采取两个衡量标准:一是以私人利益为衡量,以理性第三人为标准进行判断;一是以社会公共利益为衡量,以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。(一)“理性第三人”标准理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等,这些称呼表明了该第三人之必备要素:理性。所谓理性第三人标准,指的是当事人就合同的条款发生歧义时,法院抛开当事人以一个通情达理的第三人的地位看他如何理解合同条款的内容,并以该第三人理解的意思为确定的标准。海因克茨对此有过精辟的说明：“假设他们之外的一个公道的人处在听者的位置上,并且根据他能意识到
12、的其他所有的相关情况下该用语的意思的理解,则该人所提供的用语意思才可以采用”。 14威林斯顿在其所主持的合同法重述中也阐明： “合同解释不能依赖于任何一方的主观意图,应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。” 尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是,对于该理性第三人标准的运用,在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人标准怎样,始终都必须以法官的构造为准,也即,该理性第三人的标准在我国现行合同法中规定的甚少,并未予以明确详细的界定,而只是提供一些用以寻求并构造该第三人标准的基础性规范。如我国合同法第125条第1款规定：“当事人对合同条款有争议的,应当按照合同所使用的词句、
13、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。但这仅仅是合同解释的原则,而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外,现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。观察我国现行合同法对合同解释的规定可以看出，一方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿;另一方面，在合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情
14、况表现于外部的，因此，我国合同法采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。从合同法规定的这些模糊性的解释原则中,我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延,但是这些原则却给我们提供了引导路径,它是法官构筑理性第三人的基础。这也正是贝蒂所称的：“解释者可以在解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。 15值得指出的是:法官以理性第三人标准对合同的解释,与下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释,更多的是从保护合同当事人的私人利益,其的目的是使争议的合同尽量有效(即有效解释原则),以发挥合同的经济效用,保证合同当事人的利益
15、,使资源的配置达到帕累托最优。(二)社会公共利益标准社会公共利益标准的出现,是与合同解释之表示主义联系在一起的。而此二者均可归为私法社会化之现象。所谓私法社会化,指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现,这种体现被归纳为一种趋势或称为社会本位,或称为私法社会化。这样一种社会化趋势,必然反映于合同制度上,因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。但这一标准终究还是非常模糊、难以界定的概念,所以,在进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。1.合同正义。现代社会，合同解释由探求当事人的真意,趋向于产生法官所希望的法律效果,即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会
16、利益的合同” 16。我国学者的研究也证实：“如果说19世纪的法官在当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话,那么现代各国司法实务中,随意思自治的衰落,法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法,虽然从表面上来看,法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿,但事实上其判决总是更多的建立在公平的基础上”。 17这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义,而且同时关注合同内容的公平正义性。这样一种在立法、司法、学理上对公平正义的追求,源于社会对公平正义的渴求。由于自由资本主义的初期,社会更关注的是经济效率、个人自由的实现,但是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后,经济效率在盛行的同时,因为垄断所导致的两极分化、贫富差距日趋明显,也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现
