《私法中的人星野英一》由会员分享，可在线阅读，更多相关《私法中的人星野英一（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、私法中的人星野英一【日本当代民法学家】一、序言人虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。人作为肉体的存在，虽然为了生存首先不得不从事严酷的劳作，但是人的生活并非至此为止。人类在寻求日常食物的劳作之中，只要能有些许余裕，便会再去寻求余裕，去追求美这样，艺术的世界终于诞生了。而且，人类要寻求人生的意义，此时就要追求超越世间有形物质之永恒，触及到宗教的世界。无论怎样，对人而言，生之价值不可或缺，从此意义上而言，精神世界是具有价值的。人生之中既有诸多的欢喜和快乐，也有无尽的懊恼和愁苦。佛教中被谓为“四苦”的生老病死，以及在“八苦”之中位居前两位的“爱别离苦”
2、、“怨憎会苦”等，对人而言，皆是无法逃避的；尤其是爱与死，乃是对人提出的最为深刻的问题。因此，在动物中恐怕是惟一意识到自身存在的人，自古以来便一直在追求解决这些人类面临的问题。其中最大的社会活动就是艺术、哲学与宗教。降至近代各种科学力图从不同的角度来把握人。生物学或是从物理学的观点或是从化学的观点来把握人；心理学和精神分析学则是从精神的角度来研究人；社会学则是从所谓社会构成的层面来把握人。这些都是在以该学科为前提的一定视角之下来把握人的。因此，那些学科虽然可以在一个方面一定限度内正确地把握人，但却无法全面地把握人。法律自身虽非学问，但作为一种人类的或多或少的有意识的社会活动，当然与人的某一方面
3、相关。因此，本文所担当的课题如下；近代以降的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的?质言之，人在私法中以何种资格存在？特别是，私法将如何去处理人类的各种疾苦呢？首先，总的来说，就本质而言，私法不是调整个人对国家的关系。而是规范个人与个人之间的关系。更详细地说，有必要指出它是关于人的财产关系和家族关系的法规。总之，私法所涉及的人类的领域是有限的。并且，本文不得不进一步设置几个限定：第一，就对象领域而言由于笔者研究领域的关系，本文仅以民法中的人为中心进行论述，而作为私法之特别法非常重要的商法，则几乎无法涉及。此外，因篇幅关系，关于民法也是仅就其中的财产关系部分即所谓的财产法加以论述；关于家
4、族关系部分即所谓的家族法就只有等待其他机会再加以论述了。这是因为，虽然被包含在同样的民法之中，但家族法与财产法性质不同，在同一文稿中论述是相当困难的。第二，此处所谓的“民法”上的人，系指近代以降的国家法即由国家制定或者由国家的司法裁判所在某种意义上制定为法律的“民法”大陆法系中的民法典中的人。而不是在社会中现实地产生并发挥着作用的法(埃利希等社会学家称之为“活法”) 的民法。这不仅因为后者是笔者力所不逮的，还由于笔者认为只要看一下在人制定的民法中人是被如何对待的便足矣的缘故。第三，即使是近代法典即所谓的大陆法等法典，也仅涉及关于法国民法和德国民法。这不仅由于笔者能力所限，而且因为对我国民法影响
5、最大的主要是这两国的民法典，所以从某种意义上而言，这已经足够了。再者，因为我国民法典几乎是全盘照搬上述两国民法典，考虑到与本文的课题的关系，我认为没有必要摘记这一特色，所以没有探讨这一问题。二、近代民法中的人古斯塔夫博莫尔认为，德国民法典并非 20 世纪之母而是 19 世纪之子，该民法典以此为方向；他所描述的该种姿态的人像，“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人，该评述虽然简洁，却很尖锐。对此，如由笔者给予若干发挥的话，则近代私法中的人之地位可以归纳为如下几点：“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意
6、思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。(一)完全平等的“ 法律人格近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律“人格”。1所谓“法律人格”者，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利义务的归属点的意思，在西语中被称为 Personne，person。借用一位著者的表述来说，人(Homme)就其与近代法的关联上而言，就是“法律人格”(personne)。社会关系如果从由法律规范着的那些方面的观点出发来领会的话，可以称为法律关系但是如果将人是法律关系的当事人称为法律人格的话
7、，则凡是有法(律) 存在的地方便有法律人格的存在。此处的 “法律人格”不是那种广义的概念，而是“权利义务的归图点”这样一种更加限定的意义。人首先是从私法上权利义务主体的层面来把握的，在这一点上，所有的人皆是平等的。一言以蔽之，任何人皆享有相同的私法上的权利和义务乃是近代私法把握人的方法方面的首要的最大的特色。私法上可以作为权利义务主体的地位国民法典中称为权利能力,一旦采纳此种解释，上述的权利能力则被称为 “一般权利能力”的承认 因此，与权利能力的确定相并行，“权利”的概念也被确定了。从那以降，便开始了直至今日仍在持续的关于什么是“权利”的激烈争论。2这一点，在今日被认为理所当然，其重大意义可能
8、很难被理解。然而，在当时则应该说是西欧历史中划时代的重要的事件。在那之前的时代，并非所有人皆是平等的私法上权利义务的主体。罗马时期的奴隶和中世纪农奴完全不能作为权利义务主体，还存在只享有一部分权利义务的人的情形是众所周知的。在中世纪，被视为中心问题的并非个人而是包含个人的团体。到了近代，在法国大革命前的西欧社会，无论在思想上还是实际上，一般的权利能力皆不存在。18 世纪以前的欧洲社会可以说是一个身份制社会，人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的；作为其一个侧面，一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普遍存在的。对此反映得比
9、较完全的，当属 1794 年普鲁士一般邦法。第一等级的贵族以不动产的所有者拥有不自由农民，承认对此行使支配权；男性贵族不得与市民或者农家子女正式结婚。关于市民的营业之经营、城市不动产之取得，在原则上皆排他性地仅仅归属于市民；另一方面，作为例外，只有得到国家承认才能够取得贵族财产。农民未得国家许可，不得经营市民的营业。关于其他隶农，则被规定有许多限制性的规定，诸如负有对领主的忠实、尊重、服从的义等。在法国，也可以指出在法国民法典之父之一朴蒂埃(Pothier)的体系书人与物的开始便阐述了关于人的分类。其中，简要地叙述了圣职者、贵族、第三等级者、农织、外国人丧失市民权者和恢复市民权者等之分类。3法
10、国大革命一举击破了这种社会身份制。人权宣言第一条所规定的“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益”便明确宣布了这一原理，革命时期的立法在私法领域中也得到了具体的体现其所达到的高度是法国民法典第 8 条明确地阐述到：“所有法国人均享有私权”。身份制在其他国家也被逐渐地废止了。1900 年奥地利民法典第 16 条规定：“在法律规定的要件之下，每个人皆能够取得权利”。4通过宣传人由神创造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的说教，确立了人类尊严思想，是基督教给西欧乃至更广阔地给世界带来的贡献，它构成了中世纪以后西欧人类观的基本哲学。然而，在中世纪以来的封建身份制的
11、社会秩序中，这种思想却无法在社会和法的层面上得以实现，在那种秩序中，得到宣扬的只是宗教和道德意义上的人类尊重直接向封建身份制挑战的，是尽管思想渊源相同但却带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的 18 世纪启蒙哲学和近代自然法论。这些思想虽是由法国大革命中的人权宣言明快地表明的，但却是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的。在经济方面，出现了由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济的崩溃和商品经济的发达。只要是摘自然经济，其生产单位(家庭协同体 )例外的同外部的联系就只能通过家长来进行，这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地
12、以法律的形式表现出来。这一状况说明，那些成员在家庭共同体的外部不享有对财产的权利。成员必须首先在与家长的关系上得到拥有能够自由处分之财产(特产财产) 的许可，一经到了与外部的人之间建立丁针对该财产的法律关系的地步时，在外部关系上就不得不承认对该财产享有权利。正如埃利希指出的：“人一经进行自己自身的经营便会自然地取得权利能力和行为能力，这是一项法则”。再有，工商业一旦发展起来，被雇佣的人便不得不离开曾经隶属的家庭协同体而进行自己的消费生活，这时雇佣契约上的权利义务归于该人，这就不能不承认其自主地缔结雇佣契约的可能性，进而也不得不承认缔结关涉消费生活的契约的可能性。马克思所说的“为了使这些物作为商
13、品彼此发生关系，商品的监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系”。便是关于这方面的真理。5“法律人格”一语来源于拉丁语 persona。Prsona 原本是用于演习方面的意思，进而意味着扮演剧中演员的角色。”由于所谓“法律人格”并非指人的整体，而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位或角色，因此该语源是象征性的。因为所谓“法律人格”是这样一种意义，所以即使是人以外的存在，对于适合于作为私法上权利义务的主体的概念也会得到承认。人的集合体(团体) 、财产的集合体通常被定为 “法人”。这种情形也显示出所谓“法律人格”是意味着并不一定与人性有联系的法律上的特别的资格。萨维尼的法
14、人论对此做了较好的阐释。他批评了法国直至今日仍在使用的 moralische person 的表现，而使用juristische person，正是法人的表现，这时他认为前者的名称是与作为同伦理 (Moral)无关的存在的法人的本质无缘的，相反地设置了反伦理的人，这是荒谬的。总之，人是在与私法中的人(在与法人相对的意义止称为“自然人”) 完全同等的资格上存在的概念。对某权利的享有者、某契约当事人、致害他人而应负侵权行为损害赔偿义务者是不问其为自然人还是法人的。6然而另一方面，Persona 一语也有哲学、神学上的意义。即其来源于斯多葛哲学，是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。顺便说明一下
15、，在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位(称此为“位格”等)的共通词语使用的。关于这一点，布尔其乌斯认为；所谓“Persona 是具有理性之本性的个别实体”。这样，Persona 一词既被用于天使也被用于人。“这种观念通用于中世纪，时至近代，在继承这一传统的同时，确立了因为作为伦理上自由的主体具有承担责任的能力，所以具有尊严的人格这一意义的，是康德及其以后的哲学。因此人们认为，person 的思想是人文主义的表现”。将这一思想明白地表现出来的，是以受到康德影响的荣勒 (zeiner)为起草人之一的奥地利民法典。该法典第 16 条规定：“任何人生来就因理性而获有明确的天赋
16、的权利”，故得作为(法的)人格(Person)而被看待 ”；再次，第 18 条规定：“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力”。这里所谓“与生俱来的天赋权利”，乃是自然法上的权利，能够取得的“权利”意指实定法(私法) 上的权利，所以此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础之亡的。蔡勒自己认为，“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为人格(Person)”。“ 在这一点上，受康德强烈影响的萨维尼也做如是说；“所有的权利皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者”。萨维尼以法人的法律人格并非源于法人的本质，而是为法律所拟制(著名的“法人拟制说”)的学说而著称，这可谓是 person 一词与伦理上的自由的有责任的存在这样一种哲学上的 person 的概念紧密结合的体现。不能忘记，这种建立在人的伦理性自由之上的对人的法律人格的承认，是
