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1、2017年华东政法大学法律硕士考研真题(总分：150.00，做题时间：180分钟)一、简答题(总题数：7，分数：56.00)1.当代中国的制定法渊源。（分数：8.00）_正确答案：(当代中国的正式法律渊源是制定法，即由法定的国家机关经过法定的程序以权威法律文本明确表现的渊源。在我国，根据国家立法体制，享有法律创制权的机构多样化，制定法包括宪法、法律、法规、规章以及国际条约与国际惯例。一、宪法宪法是当代中国的根本法，在制定法体系中占据根本的地位。从内容上讲，宪法规定了国家的根本制度、公民的基本权利与义务、国家机构。从制定和修改程序上讲，宪法比其他法律更为严格。一方面，制定和修改宪法的机关往往是依
2、法特别成立的，而并非普通的立法机关。另一方面，通过、批准宪法或者其修正案的程序，往往严于普通法律。从法律效力上讲，宪法在各种法律渊源中具有最高法律效力，任何法律法规只要与宪法相冲突，均属无效。二、法律法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的法律，其效力位阶仅次于宪法。此外，全国人民代表大会及其常委会所作出的具有规范性内容的决议、决定也是法律。三、法规作为法律渊源的法规包括行政法规、地方法规、军事法规和司法法规，它们的制定主体不同，其效力位阶也各有不同。(一)行政法规行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制
3、定和修改的，有关国家行政管理活动的规范性法律文件。行政法规多以“条例”“实施细则”“办法”“规则”“决定”“命令”等文件表现出来。其效力位阶低于宪法和法律。(二)地方法规根据立法权的来源、权限大小和内容的不同，可进一步分为一般地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。(三)军事法规军事法规是中央军委根据宪法和法律制定的规范性法律文件，其效力及于武装力量内部的规范性文件。军事法规根据立法权来源的不同可分为自主性军事法规和授权性军事法规。(四)司法法规司法法规是根据法律的具体授权，由最高人民法院就获授权事项(通常是有关法院内部管理、运作方面的内容)制定的规范性法律文件。四、规章这里所说的规章包
4、括部门规章、地方规章和军事规章。五、国际条约与国际惯例作为我国正式法律渊源的国际条约，是指我国同外国或国际组织缔结或者加入的国际法规范性文件。)解析：2.大清新刑律的主要特点。（分数：8.00）_正确答案：(大清新刑律以“中外通行，有裨治理”为指导思想，共53章，411条，并附暂行章程5条。与封建旧律相比较，具有比较浓厚的资本主义色彩。其主要特点是：(1)体例上打破了几千年来诸法合体的传统法典形式，成为中国历史上第一部专门刑法典。篇章结构上完全以西方大陆法系刑法典为模本，分总则与分则两编，分则各章完全以罪名为章程，由此一改中国几千年的法典结构形式。(2)采用西方近代刑罚体系，将刑罚分为主刑和从
5、刑。(3)引进西方近代刑法原则、制度和术语：罪刑法定原则，删除比附，正当防卫原则，死刑惟一原则、轻刑原则，缓刑制度、假释制度;既遂与未遂、惯犯与偶犯、紧急避险、时效等概念。(4)废除、新增、调整一系列罪名。暂行章程五条反应了浓厚的封建性。暂行章程否定了大清新刑律所确立的资产阶级刑法原则：一是否定了死刑惟一原则，如第一条仍可用斩刑，二是否定了正当防卫原则，如第五条。三是否定了轻刑原则，如第一、二、三条的加重处刑。四是否定了罪刑法定原则，如第四条增加了新刑律中所没有的罪名。)解析：3.简述国家权力配置遵循的宪法原则。（分数：8.00）_正确答案：(1)权力分配与制约平衡原则这是近现代西方宪法普遍遵
6、循的一条配管国家权力的原则，主要适用于国家权力的横向配置。西方宪法都遵循了权力分立制约平衡原则。其中美国宪法是贯彻三权分立、制约平衡的典型。权力分立与制约平衡原则中是包含着一些合理的和进步的因素的，社会主义国家并不一般地否定这个原则。社会主义所坚决反对的，只是不顾本国基本情况，照抄照搬三权分立那一套的主张。我国现行宪法在权力配置方面贯彻的民主集中制原则和权力不过分集中原则，实际上已经吸收了权力分立原则中的合理成分。(2)民主集中制原则以及不允许权力过分集中原则民主集中制原则是直接规范我国国家权力横向和纵向配置的最主要宪法原则。我国宪法第3条的规定调整了人民和国家机关的关系、人民代表机关与同级其
7、他国家机关的关系、规范了中央与地方的关系。不过，在国家权力纵向配置方面，中央与普通行政区域的相互关系模式是基本模式，中央与民族区域自治地方的相互关系模式是基本模式的一种修正型，而实行“一国两制”的特别行政区制度的出现则在我国横向和纵向配置国家权力两方面都构成对基本模式的一种例外和必要补充。作为民主集中制原则的一个必要补充，不允许权力过分集中原则也是我国现行宪法遵循的一条重要原则。权力不宜过分集中。权力过分集中，妨碍社会主义民主制度和党的民主集中制的实行。因此，我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力;同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的
8、划分，使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。(3)单一主义原则与联邦主义原则单一主义原则。作为一种国家权力纵向分配的宪法原则，单一主义原则的主要要求是，一国的全部权力都属于中央，地方国家机关可以享有和行使广泛的权力，包括自治权，但所有的权力都只能由中央通过宪法、法律授予，地方没有在本源上属于自己的权力。单一主义原则主张，全国只能有一部统一的宪法、一个最高立法机关、一个中央政府，地方国家机关要服从中央的领导和接受中央的监督，公民只能有一个统一的国籍，在对外关系上只有统一的国家才能作为国际法上的主体。联邦主义原则。联邦政府的权力是各成员单位让予的。所以，联邦主义原则
9、通常允许联邦和联邦成员单位根据联邦宪法分享包括主权性权力在内的国家权力。)解析：4.转化型抢劫罪的概念以及成立要件。（分数：8.00）_正确答案：(犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏财物、抗拒抓捕、毁灭证据，当场使用暴力或以暴力相威胁，依照抢劫罪定罪处罚。1.前提条件：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺罪最高院2006年关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第10条：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”该司法解释将转化型抢劫认定为故意杀人罪或
10、者故意伤害罪，而附带前提是使用暴力过程中，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人。与此相反，最高人民检察院研究室2003年关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。”2.目的条件：为窝藏财物、抗拒抓捕或毁灭罪证如果行为人在盗窃、诈骗或者抢夺过程中，遭遇被害人反抗，行为人临时改变作案方法，当场使用暴力或者暴力相威胁，以便当场劫取财物的，则直接构成 263条的抢劫罪。3.手段条件：当场使用暴力
11、或以暴力相威胁如果在其他场所行凶拘捕，与先前实施的盗窃、诈骗或者抢夺行为在时间上和空间上不具有连续性的，则不算当场。如果后续行为构成其他犯罪的，如妨害公务罪、故意伤害罪，则数罪并罚。)解析：5.意思表示发出的功能或意义。（分数：8.00）_正确答案：(意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部。意思表示系私的行为，故政府机关的行为(如税务机关的课税通知、法院的裁判)，或虽为私人的行为，但系以发生一定公法上效果为目的时(如投票选举公职人员)，皆非此所谓“意思表示。”意思表示的发出，指表意人已做成使其内心意思表示明确地表示于外的行为。发出的功能包括：表意人是否有权利能力或行为能力，应就
12、意思表示发出时认定。意思表示发出后，表意人死亡、丧失行为能力或行为能力受限的，意思表示不因此失效。意思表示有无错误，因以发出的时间点为准据。意思表示的生效，以发出为要件，对未经发出的意思表示不得为承诺。意思表示发出的意义要根据其有无相对人不同而有所区别：无相对人的意思表示：表意人完成其表示过程，其意思表示即为发出。有相对人的意思表示：口头意思表示的发出须对受领者为之，使其客观上了解，否则不成立发出书面(电报传真等)为表示工具时，发出的时间点为使意思表示进入可以预期到达受领者的过程之时。)解析：6.刑事诉讼回避的适用情形。（分数：8.00）_正确答案：(回避制度，指法律所规定的与案件当事人有某种
13、利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员，以及书记员、鉴定人、翻译人员，不得参加该案件诉讼活动的一种诉讼制度。回避的适用情形包括：1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的本案的当事人，是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人;当事人的近亲属，指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的证人具有不可替代性，而办案人员事前既已了解案情，容易先入为主，主观臆断。基于一个公民在一个诉讼案件程序中只能扮演一个诉讼角色的原理，上述人员均应回避。4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的这种“其他关系”可能影响公正处理案件的不宜列举的情况。5、审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。)解析：7.行政性垄断的表现形式。（分数：8.00）_正确答案：
