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1、第一章 罗马法一、罗马法的产生和制定学习罗马法首先要把握时间观念。从公元前5世纪到公元后5世纪，是跟罗马法有关的时间点。谈到英美法，我们首先会谈到诺曼征服，它是在1066年，也就是说11世纪；随着英国不断的几次司法改革，最重要的一个年代是1875年，在这年前后，无论是大陆法，还是英美法都出现了一系列的重要的司法改革。再比如谈到法国宪法，1875年宪法很重要；谈到英国各类诉讼程序，1875年是进行这类改革的一个重要年份；还有一些很重要的年份，比如说美国宪法，1789年美国的宪法，而这个时间又跟法国大革命的时间一致。其次是要把握地域观念。罗马法主要是围绕今天的意大利，后来到了东罗马帝国（拜占庭），
2、查士丁尼皇帝在位期间编纂完成了国法大全，这在地理上大家不要混淆，它并不是在罗马完成的，而是在君士坦丁堡完成。在罗马帝国期间，还有一些知识点需要掌握，第一个就是十二表法。除了产生的历史背景，我们需要给予一定的记忆之外，比如说它是由罗马城邦国家不同社会阶层的民众的矛盾激化，罗马贵族与民众相互妥协而成的一个结果。当时（共和时期，在罗马的共和制时期强调的是共和政体，是针对皇帝独裁专治而言的）罗马共和的前期都是处在一种贵族集体掌权的共和制度之下。在这个时期有一些机构，比如说有由古老的氏族、民众大会，进而出现类似后来“议会”的前身，比如平民会议、百人团会议等等。罗马法从它的历史渊源来说，按照时间的顺序，首
3、先是习惯法，接着由于它进入的是共和制时期，就是所谓的议会性的立法，这些议会并不同于近现代的议会机构，所以要把这些机构及其产生的年代相对应。随着罗马国家的发展，又出现了一个政权机构“元老院”，它并不同于议会，“元老院”最大的特点就是它是一个常设机构，它是伴随着共和国始终存在的，甚至到了罗马帝国时期它还是存在的。但是由于皇权过于强大，“元老院”渐渐地成了一个附庸，它完全被皇帝所操控，但是这个机构仍然延续了下来。在共和制时期，“元老院”的权力很大，所以它所作的决议具有法律效力。因此罗马法的另外一个历史渊源就是元老院的决议。某种程序上说，十二表法能够启动、完成，都跟“元老院”有直接关系，正是“元老院”
4、选定了一批人，由这些人负责草拟完成了最初的史表，以后又在司法实践中，通过对发现问题不断的总结修正，又作了两表增补，合称为十二表。按照历史上的不同社会发展阶段，十二表法是对应于当时罗马奴隶制社会的一个最早出现的成文法。其次，也要记得它是在共和制早期完成的。二、十二表法的特点从结构上来讲，十二表法和其他早期的古代法有共同的特点，比如早期的法典都体现为一种程序性规范突出，而且按照后来大陆法学的理论，它表现为一种诸法合体的状况。在十二表法诸多的内容中，还体现着一个特点，那就是其形式化的程序规则要多于和重于实体规则。另一方面，它并不是一个后来随着罗马法发展，人民普通关注的一个以私法为主的法律内容的集合。
5、在十二表法里，呈现的很多内容，按照后来部门法划分的理论，与其说它是私法，不如说它是公法，或者说，与其说它是民法，不如说它是刑法。十二表法里对大量的债务纠纷的处罚手段，按后来的评价标准都是刑罚、很残酷的。十二表法里还举例性的谈到几个特定的概念，和今天有关联又有区别，比如像“私犯”。在罗马法的发展进程中还有如下一些重要特点：首先，罗马是一个城邦国家，随着罗马城邦国家对外的不断扩张，它对周边其它拉丁民族地域的侵略、占领、统治，使得它治下的民众不再单纯是罗马城邦基于古老血缘氏族这样一种关系下的市民，在它的统治地域内，出现了越来越多的外族人（外邦人或外国人），在这些人的交往过程当中，就有了一个区别，原来
6、基于罗马城邦的市民，也就是本质上基于古老的氏族血缘关系下的市民，其本身适用的由习惯法渐渐形成的一套法律规则，在适用一些外来主体的时候，在与这些外来主体不断交往，不断地继受着外来一些相应的法律规则和法律文化的时候，就会产生一些调整，甚至是冲突，在这个过程当中，罗马法在它的发展进程里就经历了另外的一个过程阶段，即市民法与万民法并存的过程。所谓万民法是说它所调整的对象不再单纯是罗马市民。这就让我们联想到法理学的另外一个题：为什么法律的适用由属人向属地过渡？属人是基于古老的血缘关系而产生的，以后随着政治统治效能的扩张，在统治地域内，这种不同血缘背景渊源的人越来越多，为了达成现实的这种统治效益和现实的统
7、治利益，渐渐地采纳了属地原则。市民法和万民法体现在具体的法律内容上又各有偏重：市民法在婚姻家庭和继承等方面的规范比万民法要更加具体。市民法和万民法也彼此影响，所以说它也为后来罗马法之所以能够征服世界奠定了最初的文化基础，罗马法在其发展的最初阶段，它就有着一个对周边其它民族法律文化的一种很强的吸纳和包容的特点。在整个罗马法形成的历史进程当中，在社会上曾经出现过一个法学家阶层，对罗马法的形成影响至关重要，在罗马法不同的发展阶段，罗马社会所存在的法学家阶层参与了对法律的解释、修订，而且在有些王朝，由于统治者的授权和认可，使得一些法学家对法律的解读就获得了与法律条文同样的效力。学说汇纂收录的是历史上历
8、代被官方所认可的法学家对法律所作解释的内容。后来人们在编纂这部法典时，由于这些收录的法学家对法律的解释都具有法律效力，所以又被视为是一部法典。但是能够给我们后人呈现的就是历代罗马著名法学家中的五位：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，因为这五个人对法律所作的有效的解释占整个学说汇纂所有内容的五分之四左右。三、国法大全的编纂到了东罗马帝国查士丁尼皇帝时期，出现了国法大全。这里我们联想一下之前讲的罗马法的渊源，我们说到习惯法、元老院决议和议会制定的法律都是罗马法的渊源，这里要再增加一个，即皇帝敕令也是罗马法的渊源之一。另外，地方长官的告示也是罗马法的渊源，还有具有法律解答权的法学家的解
9、答与著述都是罗马法的渊源。公元后5世纪，罗马法国法大全就完成于这个时期。谈到罗马法，我们主要强调的是罗马私法，主要讲盖尤斯所写的法学阶梯。法学阶梯这本书为了便于人们的学习，给罗马法设计了一个结构：人法、物法、诉讼法。1.人法在人法里，重点强调身份特点，谈到了家长权，谈到了与家庭有关的婚姻，说到婚姻，我们谈到了它的两类婚姻形式：“有夫权婚姻”、“无夫权婚姻”，它们分别对应的是罗马共和时期和罗马帝制时期。我们又谈到为什么会有这种变化，特别是随着私人财产拥有的扩大，女子的社会地位不断的提高，使得这种传统的婚姻由所谓的“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”过度。另外一个是继承，继承分完全继承和概括继承两种，主
10、要强调的是财产继承的原则，也就是以继承财产的数额为限来承担被继承人的债务。人格，罗马国家的身份制度是非常严格的，根据这样的一种身份制度，在一个家庭中只有家长是一个完全的人格权人，其他人在人格上都是不完整的，子女和奴隶都作为家庭财产的一部分。随着罗马法的发展，有关人法的内容还有许多变化，特别是在财产关系上，强调主体的平等。但是这种主体平等更多是为了财产交易关系当中诸如债的关系，特别是具体合同关系的设定，并不表示当时罗马社会在价值判断上认为人是“生而平等”的。2.物法物法的许多概念、逻辑、原则和今天大陆法传统的民法是一一相通的。我们只需要记住由于历史发展所出现的变异就够了，因为背后的基本理论概念，
11、二者都是一脉相承的，所以古代欧洲大陆有一句著名的法谚“与其备一部民法典，不如看一本罗马法教科书”。我们在十二表法里所提到的一些概念，在今天已经不存在了，但是它们的影响仍然不容小视，比如“私犯”、“准私犯”这样一类概念，而其它有着高度对应性的概念我们很容易就把握，在债的关系上，它有着严格的逻辑设计，这也能够让我们想到为什么罗马法会有这么强的生命力。3.诉讼法早期的有关诉讼的法律规则都是一种很形式化的程序规则，而且这些程序规则是很严格地被遵守，所以按照我们今天的理解，它是一种严格法定的规则程序，所以在罗马诉讼制度当中最早的是法定诉讼。所谓法定诉讼就是按照古老的习惯法，以至于后来的像十二表法里规定的
12、程序规则，必须严格按照一定的形式才能达成一定的实质权利的主张，某种程度上，我们说普通法被称之为是最有效的保存了古代的日尔曼法和罗马法的一个法律系统，也是在这点上让我们得以认识的。也就是说，当我们谈到普通法就会想到许多繁琐的，甚至是在今天英国人看来都感到头痛的程序，而这些程序的古老历史背景是怎样一步一步得以形成的呢？与罗马法不无关系，所以说罗马法的影响对整个欧洲都是不容小视的。那么在这样一个背景下，最早经历的法定诉讼，随着人们利益追求的不断发展，人们要求效率，要求简化这些繁琐的程序，这些形式化的东西越来越被抛弃掉了，这样就进入了程式诉讼。所谓程式诉讼，就是指比照严格的法定习惯而来的，它有了一定的
13、简化，它强调了一种新的按照法律规则出现的一套相对于古老的特别形式化的一种简单化的诉讼模式。程式诉讼的本身让我们看到的是它强调程式，也就是在这样一个进步过程当中传统是在一步一步被实用化、简单化，人们不可能一夜之间抛弃一切的传统。以后人们进一步追求效率，进一步抛弃那些纯粹形式的诉讼程序规则，就到了特别诉讼。特别诉讼还有一个针对性，就是到了罗马帝国时期，这个社会发展出现了一些新的社会交易矛盾关系，那么原有的这些诉讼模式一时间难以应付，这就必须有所创造，这也跟“特别”这两个字发生了关联。所以在诉讼自身发展的三个过程当中，我们能发现，古代罗马法在诉讼规则上的一个大致的发展脉络，也就是它变得越来越实用，越
14、来越实际，它的程序规则也越来越抛弃那些原始的、典型的形式的作法。罗马法对后世法律的影响可以从两个角度来说：一是对大陆法的影响；二是对普通法的影响。在这两个影响脉络的基础上，我们还可以关注它对后来整个世界范围内法律制度的影响。第二章 英美法系普通法的脉络是从1066年诺曼征服开始的。1.普通法是怎样形成的？它是随着征服后的新国王王权的扩大，特别是和英格兰地方传统贵族势力的妥协而形成的一种法律规则。妥协的结果体现在贵族旧有的统治势力内，在案件受理上，必须足够的尊重地方的法律习惯，这些地方的法律习惯的渊源，后来叫盎格鲁撒克逊法，而这样的一种法律渊源，实际上就是曾经征服过大陆的日尔曼人的法律，也就是古
15、老日尔曼法律的一支。罗马法曾经对这些地域产生过长期的影响，所以说盎格鲁撒克逊法不过是历史上罗马习惯法和日尔曼法相融合的产物。在该法律自身的发展过程当中，随着欧洲大陆，随着罗马法的被发现，重新对欧洲大陆法的影响，当然英伦三岛也不能例外，但是毕竟它和欧洲大陆隔海相望，它有着一种特定的地域文化特点，所以在这样的一个发展过程当中，伴随着当时这种英王和地方贵族的特殊的政治妥协结构，使盎格鲁撒克逊法有着一段历史机缘，得以被长期的固化保存。那么在这样的一个妥协过程当中，一个最突出的结果，就是英王要强调王权。虽然在个案的审理当中，他要尊重各地的习惯，但是案件审理之后，把发生在各地的案件汇总到当时的伦敦，在威斯敏斯特教堂里，英王派往各地的巡回法官，他们就会总结各地的习惯，进而从个案中提炼出处理某类法律纠纷的基本原则，以英王的名义，把这样的一些新的法律规则赋予一些普遍的效力，这就是普通法。所以我们一再强调，所谓普通法，应该理解成是普遍通行的法律，这样的法律，这些从个案审理中归纳出来的一些原则而形成的普通法条文，它来源于一个一个案例，一个一个具体的生效的判决，所以说后人又把普通法叫判例法。在普通法形成过程当中也遵守着一个很重要的导致这个法律系统得以能够自我完善的一个原则，这就是遵从先例的原则，否则它就会变得自相矛盾，混乱不堪。随着英格兰王权的扩大，这
