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1、罗尔斯的法律思想约翰罗尔斯（John Rawls，19212002）1921年出生于马里兰州的巴尔的摩，1943年毕业于普林斯顿大学，七年后获得该校博士学位。先后执教于普林斯顿大学、康奈尔大学、麻省理工学院和哈佛大学。他是20世纪最伟大的政治哲学家，他承继了洛克、卢梭、康德创设的社会契约传统，捍卫政治权利和基本自由的神圣性，复兴了系统的政治理论。他的作品不多，但每一部都引起世界范围内学者的讨论与关注。1951年罗尔斯发表了用于伦理学的一种决定程序的纲要，此后他专注于社会正义问题，潜心构建一种理想的正义理论。罗尔斯毕20年之精力，完成了旷世之作正义论，此书一出，很快被誉为“二战以后，政治哲学最重
2、要的理论著作”，大学的哲学、政治学、法学都将其列入必读书目中最重要一项，作为“标准的精神食粮”，哈贝马斯将其誉为“最近的实践哲学史”上具有“轴心式转折点”意义的划时代著作，而今正义论已然如当初的预言成为经典。正所谓“誉满天下，谤满天下”，正义论给罗尔斯带来的除了荣誉还有责难。面对责难，罗尔斯继续对社会正义问题的深入思考，并对先前的理论进行修正。正义论是罗尔斯在“秩序良好的社会”这种理想状态下探讨正义问题，不涉及任何现实的政治制度。然而，罗尔斯无法回避的问题是正义是一个现实问题，在现有的政治制度下，正义又当如何？于是罗尔斯将正义问题从道德领域转入政治领域，这一转换是通过三次演讲完成的，这三次演讲
3、经过作者的修订成就了政治自由主义（1993年，1996年修订）。1999年罗尔斯又发表了万民法，这部作品篇幅不长，却构成了罗尔斯思想的第三个阶段，之所以这样说，是因为它反映了罗尔斯由道德领域而政治领域，由国内政治而国际政治的内在理路。2001年，罗尔斯发表了具有学术总结性质的作品作为公平的正义正义新论。罗尔斯的理论之所以由强大的影响力，实在是因为它切中了现代社会的“首要主题”或“根本问题”，其理论探究本身具有一种普遍的时代意义。一、正义是社会制度的首要价值正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。一种理论无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些个法
4、律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好地理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。二、正义
5、的两个原则第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：1.在与正义的储存原则一致的情况下（被合理的期望适合于每一个人的利益），适合于最少受惠者的最大利益；并且，2.依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。第一个优先原则（自由的优先性）两个正义原则应以词典式次序排列，因此自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情况：一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系。一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。第二个优先原则（正义对效率、福利的优先）第二个正义原则
6、以一种词典式次序优先于效率原则和最大限度追求利益总额的原则；公平的机会优先于差别原则。这有两种情况：一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会。一种过高的储存率必须减轻承受这一重负的人们的负担。一般的观念所有的社会基本善自由和机会、收入和财富及自尊的基础都应被平等的分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。三、从“原初状态”到“公共理性” 1.原初状态与无知之幕原初状态纯粹是一假设的状态，它并不需要类似于它的状态曾经出现，虽然我们能通过仔细地追寻它表示的限制条件来模拟各方的思考。原初状态的观念除了试图解释我们的道德判断和帮助说明我们拥有的正义感之外，并不打算解释我们的行
7、为。作为公平的正义是一种通过我们在反思的平衡中所考虑的判断显示的、有关我们的道德情感的理论。这些情感大概在某种程度上影响着我们的思想和行为。所以，原初状态的观念虽是行为理论的一部分，它却并不能使人因此推论说有类似于它的现实状态。我们必须说的只是：这些将被接受的原则在我们的道德思考和行为中扮演着不可或缺的角色。还需要指出的是，相对于洛克、卢梭等人的社会契约论理念，原初状态的协议对象是正义原则，而非特殊的政府形式。故而原初状态理念更为抽象，这种协议必须被看作是假设的又是非历史的。前者意味着其重点在于当事人能够达成一致或者应当达成一致的是什么，而非已经达成的一直是什么。后者意味着这种协议是否已经达成
8、或者事实上能否达成无关宏旨。原初状态的理念之所以被提出，就是为了回答如何将公平协议的理念扩展到就基本结构的政治正义原则所达成的协议这一问题。原初状态建立了一种处境，而这种处境对所有自由和平等、具有适量信息和合理行为的当事人来说都是公平的。这样，任何由这些作为公民代表的当事人所达成的协议都是公平的。既然这种协议的内容是关于基本结构之正义原则的，所以这种原初状态总协议规定了自由和平等的公民之间进行社会合作的公平条款。从而其名称是，作为公平的正义。原初状态的观念旨在建立一种公平的程序，以使任何被一致同意的原则都将是正义的。其目的在于用纯粹的程序正义的概念作为理论的一个基础。我们必须以某种方法排除使人
9、们陷入争论的各种偶然因素的影响，引导人们利用社会和自然的环境以适于他们自己的利益。因而为达此目的，我们假定各方是处在一种无知之幕的背后。他们不知道各种选择对象将如何影响他们自己的特殊情况，他们不得不仅仅在一般考虑的基础上对原则进行评价。无知之幕假定人们不知道某些特殊事实，这些事实包括：他在社会中的地位，阶级出身，天生资质和自然能力的程度，理智和力量等情形；善的观念、合合理生活计划的特殊性、心理特征；各方不知道这一社会的经济或政治状况，或者他们达到的的文明或文化水平。但是需要说明的是无知之幕并不是说人们对信息的完全无知，各方有可能知道的唯一的特殊事实就是他们的社会在受着正义环境的制约及其所具有的
10、人和含义。以下情况也被认为是理所当然的：他们知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。也就是说，各方被假定知道所有影响正义原则选择的一般事实。无知之幕使一种对某一正义观的全体一致的选择成为可能。没有这些知识方面的限制原初状态的订立契约问题将是无比复杂的。即使在理论上存在着一种答案，至少我们现在是无论如何也达不到它的。2.重叠共识与公共理性原初状态和无知之幕的理论假设可以建构出理想的“秩序良好的社会”，然而根本的问题是，一种正义观念的伦理表达能够或者如何满足现代多元化民主社会的政治要求？作为公平的正义这一伦理学观念又如何转化为政治的正义观念？
11、为此，罗尔斯使用了重叠共识和公共理性两个理念来完成这一转化。“重叠共识”有三个基本特征：一、它本身意味着宽容各种合乎理性的学说或观点，但不包括那些非理性和反理性的学说或观点；二、重叠中心只能是基本的政治正义，公平的正义作为政治哲学的核心理念必须独立于所有特殊的学说和观点之外成为独立的观点；三、重叠共识不是某种形式的临时约定，也不是冷漠和怀疑论的观点，而是有着真诚根据的“公共理性的观点”。重叠共识必须达到一定的深度和广度才有可能成为民主立宪社会的政治基础。重叠共识的形成不能依靠强力为之，唯一可能且合理的方式是运用公共理性寻求公民对基本政治正义原则或理念的共同认可。这个过程在罗尔斯看来需要经过两个
12、阶段，第一个阶段以一种宪法共识而告终，第二个阶段则以一种重叠共识而告终。在第一阶段，宪法满足了政治正义的某些自由原则。如果说重叠共识是形成民主社会政治正义的基本条件，公共理性则是保证政治正义的普遍社会基础。罗尔斯认为公共理性是现代民主国家的基本特征之一。他从政治哲学的角度讲公共理性解释为（1）公民理性，即那些共享着平等公民身份的人的理性；（2）它的主题是公共的善和基本正义问题；（3）它的本性和内容是公共的，是由通过社会的政治正义观念所表达，并在此基础上开放实施的那些理想和原则所给定的。公共理性需要并鼓励人们进行各种形式的讨论。辩谈和对话，以确保公民的言论自由，并由之创造出丰富的公共理性资源。哈
13、耶克的法律思想哈耶克（Hayek 18991992），是当代西方自由主义巨擘，1899年出生于维也纳，一战期间作为奥匈帝国的军官赴意大利参战。战后进入维也纳大学学习法律和经济学，乃维也纳经济学派创始人之一的维塞尔的高足，并于1921年和1923年分别获得博士学位。1927年在维塞尔的支持下创立奥地利经济周期研究所。此后他的理论成果引起了罗比斯的关注，并邀请其到伦敦经济学院演讲，这也使得他成为tooke讲座教授。1938年加入英国国籍。哈耶克是坚定的自由主义者，他认为自由以市场经济为基础，计划经济必然导致极权主义。作为一个经济学家，他坚持经济自由主义的立场，反对凯恩斯主义。1974年他同冈纳 缪
14、尔达尔共同获得诺贝尔经济学奖。哈耶克后期的研究转向政治法律领域，提出了一整套自由理论和法律理论，关注人类社会发展过程中普遍存在的迫切问题，并主张全世界各个学科的学人共同探讨。哈耶克的作品包括通往奴役之路（1944年），个人主义与经济秩序（1945年），自由秩序原理（1960年），法律、立法与自由（19731979），致命的自负（1988年）。一、理性观和知识论1.人的理性有限认识范围有限，人的认识只能及于自己生活的狭小领域，对于广大领域则是无知的，是“根本的无知”或“必然的无知”。人的认识能力，特别是理性认识能力是非常有限的，任何人都没有总汇、概括所有知识的能力。人不可能理性的安排整个社会的活
15、动，也不可能有理性创造社会的规则。总的认识：珍视、善待理性，对理性进行理性的思考，明确理性的功能和作用的范围；人的理性是有限的，人的活动的成功主要是基于历史遗留的经验，而不是依赖理性，因此不能给理性加上他无力承担的任务，更不能希图用它来建构人类社会秩序。2.人的知识是以分散的个人知识而存在，且主要是默会知识。知识只能以个人知识存在，而这些知识是他的特定生活环境的结果。知识分为明确知识和默会知识，明确知识即理性知识，指被意识到的、被阐明的、能被传授和传播的知识，如科学知识、专家知识。默会知识是通过生活的环境和生活的实践，不知不觉中逐渐获得的，无需明言阐释的个人特有的知识。二、法律观1.社会秩序与
16、社会规则哈耶克把社会秩序分为两种：自生自发的秩序（内在秩序）和人造的秩序（外在秩序）自生自发秩序立基于先天的、遗传继承的关于人的行为的普遍规则，习得的、文化传承的关于人的行为的规则。内部秩序具有以下特点：目的多元性，相对复杂，非人的心智所能把握，非人刻意为之，来自个人间的互动，立足于两个规则。外部秩序的特点：目的一元，来自于人的刻意安排，相对简单，为创造者所认识和控制。哈耶克认为人类社会的秩序总体上说是第一种秩序，第二种秩序其辅助作用。社会秩序是遵循社会规则的结果，与两种社会秩序相对应有两种社会规则，即内部规则和外部规则，nomos又叫做正当行为规则、一般行为规则、自由的法律、私法，thesis又称为立法、公法。内部规则乃是指社会在长期的文化进化过程中形成的规则，外部规则乃是指那种只适用于特定人或服务于统治者的目的的规
